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Blog de Antonia Durán Ayago
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El TJUE y la legislación sobre desahucios española

Por si alguien tenía dudas, hoy el TJUE las ha despejado: el marco legislativo español hipotecario está configurado de tal forma que puede llegar a ser abusivo para los consumidores. En su sentencia de 14 de marzo, asunto C-415/11, Aziz, el Tribunal responde a las cuestiones prejudiciales que el magistrado, titular del Juzgado nº 3 de lo Mercantil de Barcelona, Sr. Fernández Seijó (hoy se publica en El País una interesante entrevista), le planteó hace unos meses . A saber:

«1) Si el sistema de ejecución de títulos judiciales sobre bienes hipotecados o  pignorados establecido en el artículo 695 y siguientes de la Ley de  Enjuiciamiento Civil, con sus limitaciones en cuanto a los motivos de  oposición previsto en el ordenamiento procesal español, no sería sino una  limitación clara de la tutela del consumidor por cuanto supone formal y  materialmente una clara obstaculización al consumidor para el ejercicio de  acciones o recursos judiciales que garanticen una tutela efectiva de sus  derechos.

2) Se requiere al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que pueda dar  contenido al concepto de desproporción en orden:

a) A la posibilidad de vencimiento anticipado en contratos proyectados en  un largo lapso de tiempo –en este caso 33 años– por incumplimientos  en un período muy limitado y concreto.

b) La fijación de unos intereses de demora –en este caso superiores al  18 %– que no coinciden con los criterios de determinación de los  intereses moratorios en otros contratos que afectan a consumidores  (créditos al consumo) y que en otros ámbitos de la contratación de  consumidores se podrían entender abusivos y que, sin embargo, en la  contratación inmobiliaria no disponen de un límite legal claro, aun en  los casos en los que hayan de aplicarse no sólo a las cuotas vencidas,  sino a la totalidad de las debidas por el vencimiento anticipado.

c) La fijación de mecanismos de liquidación y fijación de los intereses  variables –tanto ordinarios como moratorios– realizados  unilateralmente por el prestamista vinculados a la posibilidad de  ejecución hipotecaria [y que] no permiten al deudor ejecutado que  articule su oposición a la cuantificación de la deuda en el propio  procedimiento ejecutivo, remitiéndole a un procedimiento declarativo  en el que cuando haya obtenido pronunciamiento definitivo la ejecución habrá concluido o, cuando menos, el deudor habrá perdido el  bien hipotecado o dado en garantía, cuestión de especial trascendencia  cuando el préstamo se solicita para adquirir una vivienda y la ejecución  determina el desalojo del inmueble.».

El fallo del TJUE ha sido el siguiente:

1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las  cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe  interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca delproceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo deesa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.

2) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que:

– el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si –y, en su caso, en qué medida– el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta  pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas;

– para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

El artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas”.

Consecuencias de este fallo, a mi entender:

1)       El juez que conoce de un proceso declarativo iniciado con el objetivo de revisar si alguna de las cláusulas incluidas en el contrato de préstamo hipotecario es abusiva, debe tener capacidad para paralizar el procedimiento ejecutivo de desahucio. Lo contrario sería desproteger al consumidor y respaldar jurídicamente el desequilibrio existente entre bancos y consumidores, a favor de los bancos.

2)      Además, los jueces pueden y deben valorar si las cláusulas establecidas en el contrato de préstamo hipotecario generan un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. Para ello, el juez debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual.

En este sentido, se otorga discrecionalidad al juez para que valore si el vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor en un periodo limitado; o la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora (en torno en este caso al 18 %, casi 5 veces por encima del tipo del interés legal), o la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria son o no abusivas, en función de la normativa nacional.

Evidentemente, la legislación que tenemos es la que es. Oportuno, a tenor de lo indicado por el TJUE, sería cambiarla, para hacerla más equilibrada y para que pudieran protegerse mejor los intereses de la parte débil del contrato de préstamo hipotecario. No obstante, y entretanto esto se hace, si es que se hace, se concede poder al juez que conoce de un proceso declarativo sobre la validez o nulidad de las cláusulas incluidas en su contrato para que pueda paralizar un proceso ejecutivo (desahucio) y además pueda valorar si en su conjunto, las cláusulas incluidas en el contrato de préstamo hipotecario contrarían el ordenamiento jurídico español, considerado en su conjunto, que no olvidemos, siempre ha de tener en cuenta el contexto en que nos encontramos. En concreto, el art. 3 de nuestro Código Civil indica:

“1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita”.

Entiendo que éste es un argumento muy poderoso para poder paralizar los procesos de desahucios, en tanto se valore el equilibrio de las cláusulas que figuran en los contratos de préstamo hipotecario, aunque para ello deba actuarse como lo hizo el Sr. Aziz, recurriendo a los tribunales, y por más que el Sr. Gallardón haya introducido en el ejercicio de este derecho esencial de acceso a la justicia una traba esencial con sus famosas e inconstitucionales tasas. Es verdad que también cabe interpretar que sea el juez que conoce del proceso de ejecución, iniciado a instancia del banco, el que pueda entrar a valorar lo ajustado a derecho de las cláusulas que se incluyen en el contrato de préstamo hipotecario que pretende ser ejecutado.

 

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Seminario sobre Periodismo Jurídico

La Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca en colaboración con la Asociación Salmantina de Prensa y el Máster en Derecho español para Juristas extranjeros ha organizado un Seminario sobre Periodismo Jurídico que tendrá lugar el próximo día 11 de marzo en el Salón de Grados de la Facultad de Derecho.

Podrá seguirse en streaming en http://tv.usal.es/live/streaming_seminario.html

Programa Seminario PERIODISMO-JURIDICO

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Simulación de contrato – indemnización en diferido

Cuando ya pensábamos que el Sr. Carlos Floriano había llegado al límite de lo kafkiano intentando explicar la relación que les une o unía con el Sr. Bárcenas, y tras una semana de silencio que parecía de penitencia, reaparece ayer la Sra. De Cospedal, a la sazón Secretaria General del Partido Popular para embarrar más la situación hablando de figuras cuestionables desde el punto de vista jurídico que en realidad no hacen más que postergar lo que todos sabemos y es que el Sr. Bárcenas estuvo contratado en el PP hasta que ya no hubo más remedio que despedirlo. Cuando se destapó Gürtel y él apareció ya por entonces relacionado con el asunto, se dijo que había cesado en las relaciones que le unían con el PP pero lo cierto es que al parecer estuvo prestando sus servicios (o guardando su silencio) hasta enero de 2013, cuando la comisión rogatoria solicitada por el juez Ruz a las autoridades suizas dio sus resultados y comenzamos a saber del cuantioso patrimonio amasado por este señor durante los largos años en que ha prestado su fructífero trabajo en el PP, fructífero como se ve para todos.
Si esta argumentación no es así, el PP podría desmontarla con una explicación muy sencilla o mejor, con mostrar el documento en el que conste el finiquito de este personaje. Entretanto, podemos legítamente desconfiar. Más cuando escuchamos cómo la Sra. De Cospedal, consciente de que lo que decía no tenía sostén, se perdía ella sola en una marea negra. Cómo lo vamos a entender los ciudadanos si ni ella misma parecía saber lo que estaba diciendo.
Por tanto, que no nos intente vender el Sr. Presidente del Gobierno grandes pactos contra la corrupción, si ante uno muy evidente que tiene en su partido no es capaz de afrontarlo con determinación y coraje. ¿Para cuando la querella del Sr. Rajoy y del PP contra el Sr. Bárcenas?

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Realidades paralelas

Escuchando ayer al Sr. Presidente del Gobierno, una tiene la impresión de que vivimos en realidades paralelas; que la situación que describía de España era totalmente ajena a la realidad que viven diariamente los españoles.
En un discurso narcisista, de autocomplacencia, en el que el Sr. Presidente prácticamente se autoproclamó salvador del desastre más absoluto de España y también de timonel de Europa, no hubo prácticamente referencias a la situación de pobreza que se vive en nuestro país. Que haya más de millón y medio de personas en España que necesite acudir a los comedores sociales creo yo que era un aspecto importante para tratar en un debate que se presupone de análisis del estado de la nación. Lejos de eso, se vanaglorió de todo lo hecho, totalmente inevitable, aferrándose a un deber que al parecer nada tiene que ver con su programa electoral. Como dijo el representante de IU, Sr. Lara, el haberse presentado con un programa a las elecciones e incumplirlo sistemáticamente desde el primer día se llama fraude electoral, y sólo queda que en esa reforma tan ambiciosa del Código Penal que prepara el Sr. Gallardón quede tipificado como delito (esto último lo afirmo yo).
No se habló de la necesidad de llegar a un pacto estatal por el empleo; no se habló de por dónde debe ir el crecimiento, al que tantas veces se hizo referencia pero que nadie concretó. La política económica debe orientarse hacia algún lado. Si ya vimos que la I+D+i no es una prioridad; dónde vamos a explorar fórmulas de crecimiento. Como digo, el más abosluto silencio.
Por tanto, aunque el Sr. Rajoy diga que hemos sacado la cabeza del agua (más bien nos la ha sacado al parecer el Sr. Draghi), lo que no sabemos es adónde nos dirijimos. No está claro si el timonel sabe o tiene alguna ruta, porque ayer al menos no nos la dijo.
Y ya para terminar, que se trataba de un debate que analizaba una realidad paralela a la que se vive en España fue que no fuera capaz el Sr. Presidente de nombrar el caso Bárcenas. Ya sabemos que le tiene miedo. Pero la sombra de corrupción en su partido es tan alargada que al menos hubiera debido tener la decencia de reconocer que se confundieron con este señor, y que no cejará hasta que devuelva todo lo que ha robado. Aunque eso hubiera sido, claro está, reconocer un error, y está visto que en este partido esto no se estila.

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Ejemplaridad

Si de ejemplaridad hablamos no vamos a encontrar numerosos ejemplos en la vida pública. Es más, precisamente los que más expuestos están ante la opinión de los ciudadanos, esos que deberían ser ejemplo siempre de decoro y saber estar, no sólo no son ejemplo de nada (bueno), sino que nos ilustran diariamente con su mezquindad y su desprecio a la ciudadanía. Desde la Corona, pasando por la presidencia del Gobierno y recalando en prácticamente todas las instancias de lo público, nos damos cuenta de la calamitosa situación en la que nos encontramos. Más cuando en esta tesitura económica, de profundo dolor para muchos, de enorme desasosiego para otros, en la que cada vez más personas se creen incapaces de soportar tanto sufrimiento, en esta tesitura, digo, tenemos todos los días en las noticias ejemplos de desejemplos. Y lo peor es que no se ven asomar iniciativas que nos anuncien que esto puede cambiar.
Sólo por citar un ejemplo de desejemplo. En toda esta escandalosa situación de corrupción que vive el Partido del Gobierno, allá verán al Sr. Carlos Floriano hablando por hablar sin saber lo que dice; intentando defender lo indefendible y mintiendo como si los ciudadanos no nos diéramos cuenta de que miente. Primero defendiendo que al Sr. Sepúlveda (a la sazón exmarido de la Sra. Ana Mato) era un “funcionario” del Partido Popular (ahí es nada: como de todos es sabido hay que aprobar unas oposiciones para trabajar en el PP) y en consecuencia no se le podía despedir, porque no era causa de despido (y aquí ya se dio cuenta que era un empleado-no funcionario) el estar imputado en un caso de corrupción, porque si se le despedía por eso la Magistratura de Trabajo iba a obligar al PP a readmitirlo y a indemnizarlo. Imagino que después de estas declaraciones el Sr. Floriano sentiría, al menos, la curiosidad de leer el manual más básico de Derecho del Trabajo actualizado para calibrar todas las meteduras de pata que había tenido en 3 minutos. Pocos días más tarde, vuelve a la carga, ahora sosteniendo que los 400.000 euros que se le habían dado al Sr. Bárcenas eran una indemnización por su despido; pero que entretanto se le abonaba esa cantidad (de cuyo acuerdo nadie se hace responsable, aunque todos sabemos quién podía autorizar tal hecho) se le iban abonando las cuotas de seguridad social, según Floriano, como se ha venido haciendo en otros casos… Evidentemente, no sé de qué sabrá el sr. Floriano pero de derecho del Trabajo no tiene ni idea. ¿Cómo se van a abonar cuotas a la Seguridad Social por un trabajo que no existe, puesto que sostiene que había sido despedido? Ante tales meteduras de pata, lo han relegado a un segundo plano en estos días, y ha vuelto a recuperar protagonismo González Pons que habla como si nos estuviera contando un cuento y como si todos fuéramos tontos.
En fin, son ejemplos de no ejemplaridad. Pero hay tantos de estos ejemplos que necesitamos que también tengan un papel aquellos que hacen el bien. Ayer noche, por ejemplo, en el programa El Intermedio, salió una familia que había acogido en su casa a dos jóvenes inmigrantes que en su momento fueron expulsados del sistema de protección de la Comunidad de Madrid por entender que eran mayores de edad y que en consecuencia no cabía sobre ellos ejercer la tutela pública. Este matrimonio los acogió y los ha ayudado a encontrar trabajo. Han constituido una Plataforma para Salvar la Hospitalidad, ante otra de las ocurrencias del Ministro Gallardón que quiere perseguir penalmente este tipo de prácticas ejemplares. ¿Acaso no vivimos en una sociedad desnortada?

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Cómo se conjuga el verbo corromper

En España este verbo se conjuga en presente, en pasado y probablemente también en futuro. Se conjuga de todas las posibles formas. Afecta a todas las instituciones del Estado y está tan extendida la gangrena que no sé si es posible amputar los miembros corrompidos sin que se resienta el cuerpo.
A estas alturas de la película, ya nada nos asombra. Hemos vivido las últimas semanas con el estupor que da saberse parte de un país en que su presidente del Gobierno es acusado de haber cobrado sobresueldos no declarados, al tiempo que se pone en cuestión los modos de financiación de su partido, y éste darse por satisfecho, dando por zanjado el asunto, publicando una semana después (¿hacía falta esperar tanto?) las declaraciones de su renta y patrimonio. No hacía falta esa operación de exhibicionismo; si ya sabíamos lo rico y los pocos escrúpulos que tiene (se subió el sueldo un 30 % justamente cuando pedía contención salarial). No hacía falta digo, porque para defenderse de lo que se le acusa, estos no son los documentos que debía aportar. Quizás hubiera sido más tranquilizador para todos que hubiere dado el paso ya de interponer las correspondientes querellas ante los medios de comunicación que han publicado esta información, y no sé yo si también ante el Sr. Bárcenas, al que parece que todos le tienen mucho respeto. Y es que no hay nada como ser un delincuente en España de guante blanco y de alto standing.
Ironías aparte, la situación es tan grave y lo que es peor, tan lejos está todo de poder solucionarse con cierta ética y decoro, que cada vez estamos más cerca de un enconamiento. ¿Cómo se sale de aquí? ¿Cómo, en esta situación que vivimos, que cada vez tenemos por más cierto que la han contribuido a crear todos los parásitos que hay en el sistema, salimos de ésta? Desde luego, si hablamos de regeneración democrática y al minuto aparece la Sra. Aguirre para erigirse en defensora de esta causa, no vamos por buen camino. Hace falta una catarsis verdadera, y no sé qué más tendremos que soportar para que ésta se produzca.

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Un país de vergüenza

Estarán conmigo que no de otra forma cabe calificar la situación. Vergüenza que estemos y hayamos estado durante tanto tiempo gobernados por una excelsa caterva de delincuentes y mentirosos. Recordemos que los que ahora niegan todo lo que se está publicando sobre ellos, son también los que negaron la gravedad de la catástrofe del Prestige o levantaron toda una articulada conspiración en los atentados del 11 M. Hay que partir de la base de que mienten, porque ya han mentido y su lista es muy extensa. Por eso, y porque lejos de defenderse con datos, ni siquiera el presidente del Gobierno es capaz de hacer una comparecencia ante la prensa, admitiendo todas las preguntas que TODOS, y no sólo los periodistas, le quieran hacer. ¿Dónde está la TRANSPARENCIA? Esconde la cabeza debajo del ala, se hace la víctima y promete algo que no es lo que va a aportar luz: publicar su declaración de la renta y su patrimonio. ¿Acaso esos datos no deben aportarse en el momento de tomar posesión del escaño en el Congreso?
En fin. Es tanta la impotencia que sentimos muchos, que nos dan ganas de irnos de este país. Cuando las instituciones están copadas por personajes que tienen tan interiorizado el lucro que puede hacerse con la política, lo demás sobra. Lo público lo están de tal manera vapuleando que poco nos va a quedar. Son gentes que hacen que el que peor lo está pasando se sienta además de frustrado, un inútil, y eso es tan duro y tan grave que sería menester una catarsis, una gran catarsis para que este país pudiera volver a ver la luz.
Personajes como los que hay en la Corona, o al frente de la Presidencia del Gobierno, o al frente de los Ministerios, o de comunidades autónomas, que deberían dar ejemplo de ciudadanía ante la ciudadanía, son el peor ejemplo en estos momentos. Pedir austeridad, cuando han vivido tan opulentamente con el dinero de todos, durante tanto tiempo; cuando han contribuido a esquilmar al país… Deberían dar ejemplo ahora, ya que antes no lo han hecho, e irse. Sí, simplemente irse. Y devolver todo lo que se han llevado. Necesitamos en estos momentos que al menos la justicia funcione.

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Nota bibliográfica

Acabo de publicar en la Revista General de Derecho Europeo, 29 (2013) mi artículo “Europeización del Dipr – A. Durán Ayago“.
Espero que sea de vuestro interés.

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No todo está perdido. Nos queda la Justicia

Afortunadamente, no está todo perdido. O al menos yo así quiero creerlo. La justicia puede aportar un poco de consuelo todavía ante tanto despropósito. Así lo demuestran los pequeños logros que se van consiguiendo antes las agresiones que un poder legislativo desnortado está produciendo en la ciudadanía. La paralización cautelar del cierre de las urgencias en pequeños pueblos de Castilla-La Mancha; la paralización del cobro del euro por receta que ha acordado el Tribunal Constitucional tras la admisión a trámite de los recursos presentados tanto en Cataluña como en Madrid; el posible cuestionamiento por parte de la Audiencia Nacional de si es constitucional haber arrebatado la paga extra a los funcionarios; la acción de la justicia ante los casos de corrupción sobre los que cada día hay un nuevo capítulo… Nos queda la justicia tanto ordinaria como constitucional para hacer valer nuestros derechos, aunque el Gobierno también se haya propuesto limitarnos este derecho, dificultando el acceso a la misma con tasas abusivas.
Lo cierto es que en este estado catapléjico en el que nos encontramos, de casi adormecimiento ante el dolor prolongado con tanta noticia que quita la ilusión y que contribuye a incrementar el descrédito de las instituciones desde la más real hasta la más llana, pequeñas victorias como las que nos proporciona de vez en cuando la justicia, contribuye a pensar al menos que no está todo perdido, que aún queda espacio para la esperanza.

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Estado social y democrático de Derecho en estado de descomposición

La Constitución española, en el apartado primero de su art. 1, dice: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.
No es una afirmación baladí. Su contenido es trascendental. Ya el que esté en el frontispicio de la norma suprema del Estado indica su relevancia.
Sin embargo, y acaso porque desde hace unos años nuestro país ha perdido por completo el norte de lo que debe ser, parece que ya nada es como debiera, y lo que dicen las palabras lo dicen al parecer formalmente, sin que exista correlación con el verdadero contenido.
El Estado social está sufriendo graves embestidas con las políticas que se están llevando a cabo en materia de sanidad, educación, servicios sociales, derecho laborales.
El Estado democrático no sabemos dónde quedó cuando los partidos políticos se presentan con un programa a las elecciones y al día siguiente de ganarlas lo cambian sin pudor, alegando un cambio de circunstancias.
Y el Estado de Derecho está siendo objeto de continuas agresiones: la ley de tasas es la más conocida, pero se proyectan otras de no menor alcance como la privatización de los registros.
Derechos que había costado mucho conseguir en España están siendo cercenados por una suerte de concomitancias con la situación económica. Al parecer, con la excusa de la economía todo vale. ¿Desde cuándo en un anteproyecto de una ley tan importante como la de asistencia jurídica gratuita debe hacerse referencia al cumplimiento de déficit en 2014? No es que no haya altura de miras, es que se trata de una visión tan cortoplazista que asusta. Se está legislando a golpe de ocurrencia, desbarantando todo lo construido. Y no pasa nada. Mayoría absoluta manda. Sólo podemos confiar ahora en la justicia. Todos los colectivos implicados deben estar en sus puestos y denunciar todos estos envites. Resistir, con todos los mecanismos de que seamos capaces. No nos pueden dar lecciones de justicia, aquellos que no saben lo que significa.

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