Como adelanto de futuras publicaciones académicas, algunas ya enviadas para su valoración y otras en fase de elaboración, considero de interés hacer un resumen de las ideas más importantes que subyacen en esta Instrucción y de sus consecuencias, claramente lesivas para los niños nacidos en el extranjero a través de gestación por sustitución y que son hijos de españoles.
Fundamentada en la jurisprudencia que el Tribunal Supremo ha venido desarrollando sobre esta materia y, en particular, en la sentencia de 4 de diciembre de 2024, la Instrucción contiene cuatro directrices a cada cual más sorprendente.
Primera directriz: Dejar sin efecto las Instrucciones de 5 de octubre de 2010 y de 18 de febrero de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.
Curiosamente, en la exposición de motivos de esta Instrucción se destaca que las Instrucciones dejadas sin efecto pretendían proteger los intereses de los niños nacidos por gestación por sustitución, así como el interés de las gestantes, poniendo el acento en la lucha contra el tráfico de menores y en que el consentimiento de la gestante fuera informado, pleno y libre. Más allá de decir que el objetivo de esta Instrucción es “asegurar la adecuación del tratamiento registral en casos de gestación por sustitución a nuestro ordenamiento y a las normas internacionales en materia de derechos de los menores y de las mujeres gestantes”, nada hay en el texto que nos demuestre otra cosa que intentar subsumir en el molde del ordenamiento jurídico español realidades conformadas al albur de otros derechos. La protección del interés superior del niño no está. Es más, este interés queda gravemente afectado.
Segunda directriz: En ningún caso se admitirá por las personas encargadas de los Registros Civiles, incluidos los Registros Civiles Consulares, como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación de los nacidos mediante gestación subrogada una certificación registral extranjera, o la simple declaración acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor, ni sentencia firme de las autoridades judiciales del país correspondiente.
Esta directriz vulnera claramente nuestro ordenamiento jurídico, en concreto los artículos 96 y 98 de la Ley del Registro Civil que permiten que accedan al Registro Civil español tanto certificaciones extranjeras como sentencias que acrediten legalmente el nacimiento de los niños nacidos en el extranjero a través de gestación por sustitución. El único obstáculo sería que fueran contrarios al orden público internacional español. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo hace un uso indebido del orden público internacional, pues considera que toda regulación extranjera que no coincida con la legislación española en materia de gestación por sustitución no puede ser aplicada, y es preciso entonces recurrir a la normativa española. Pero esto no es así. Esta condición se tiene que aplicar con carácter restrictivo, pues de lo contrario se bloquea la continuidad en el espacio de estas filiaciones. El proceder correcto sería analizar caso por caso y solo cuando se constate que estamos ante una gestación por sustitución forzada o se oculte tras ella un caso de tráfico internacional de menores, podremos recurrir a esta condición para impedir el reconocimiento.
Tercera directriz: Las solicitudes pendientes de inscripción de la filiación de menores nacidos mediante gestación subrogada a la fecha de la publicación de la presente Instrucción en el «Boletín Oficial del Estado» no se practicarán.
Esta disposición vulnera el art. 9.3 Constitución Española que prohíbe la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, además de la seguridad jurídica.
Cuarta directriz: Los solicitantes podrán obtener de las autoridades locales, si procede, el pasaporte y permisos correspondientes para que los menores puedan viajar a España y, una vez aquí, la determinación de la filiación se efectuará a través de los medios ordinarios previstos en el ordenamiento español: filiación biológica, en su caso, respecto de alguno de los progenitores de intención y filiación adoptiva posterior cuando se pruebe la existencia de un núcleo familiar con suficientes garantías.
En esta directriz se aprecia con toda nitidez el enfoque equivocado que adopta la DGSJyFP, acogiendo la tesis del magistrado Sr. Sarazá de la necesidad de conformar “correctamente” la filiación. Sin detenerme en que en muchos casos será difícil trasladar al menor a España puesto que carecerá de documentación (solo tendrá pasaporte si nace en un estado en que la nacionalidad se otorgue ius soli), lo más llamativo es la obligatoriedad de llevar a cabo una doble determinación de la filiación. Esto es, no se tiene por válida la filiación que el niño tiene desde su nacimiento (vulneración del art. 7 Convenio de los Derechos del niño y de su art. 3), y se impone la obligación de volver a determinar la filiación conforme al derecho español, según lo dispuesto en el art. 10.3 Ley 14/2006 (impugnación de la paternidad biológica y posterior adopción por la pareja). Pero curiosamente tanto el TS como la DGSJyFP pasan por alto las normas de Derecho Internacional Privado. En todo caso, hay que recordarles que la Ley Orgánica del Poder Judicial no contempla como foro exclusivo de los tribunales españoles la determinación de la filiación respecto de un español, pero dicho esto hay que tener en cuenta que el art. 10.3 (en el caso de que fuera aplicable según art. 9.4 CC, esto es, en el caso de que el niño tuviera su residencia habitual en España) no resuelve todos los casos de gestación por sustitución (mujer comitente que aporta su óvulo / gestación por sustitución sin aportación biológica de los comitentes). Por lo que será cuestión de tiempo que se lleve a España ante el TEDH. Ha sido la jurisprudencia de este tribunal la que ha hecho virar a Francia, y curiosamente, unos días antes de que se publicara esta Instrucción, su homóloga en Francia, dictaba otra amparándose en los parámetros de la derogada Instrucción DGRN 2010.
En consecuencia, la Instrucción es un acto gubernativo que vulnera nuestro ordenamiento jurídico. Es preciso que se inste judicialmente su anulación. Pero mientras que esto se hace, los encargados de los Registros civiles y consulares no están obligados a aplicarla.
