Blog de Antonia Durán Ayago
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Archivo | 22 junio 2016

La gestación subrogada, la seguridad jurídica y el legislador español

No se trata de un trío bien avenido, bien lo saben los que nos dedicamos al estudio del Derecho en España. A continuación les explicaré por qué.

Acabo de leer un interesante artículo del Pfr. Carlos Lasarte en el Diario La Ley del 17 de enero de 2012, que lleva por título “La reproducción asistida y la prohibición legal de maternidad subrogada admitida de hecho por vía reglamentaria” y he sentido la necesidad de dar mi opinión sobre un tema que llevo siguiendo desde hace años, y que he analizado con mis alumnos en diversos seminarios que hemos realizado al respecto.

Es verdad que es un tema que ha alcanzado mayor resonancia social a raíz de la noticia aparecida en todos los medios que daba cuenta de un  matrimonio de varones españoles que habían recurrido a una madre de alquiler en Los Ángeles para ser padres, habían nacido de este embarazo gemelos y en el momento de pretender inscribir a estos niños como sus hijos en el Registro Consular de España en Los Ángeles, el Cónsul encargado del Registro se había negado a hacerlo, alegando que se vulneraba el art. 10 de la Ley española 14/2006 de reproducción asistida, puesto que este tipo de contratos es nulo de pleno derecho en nuestro ordenamiento jurídico. Se apuntaba ya entonces la necesidad de que constara en el registro de la filiación una madre, dado que el varón (o en este caso varones) necesita de una mujer para llevar a cabo la reproducción. La resolución del Cónsul se recurre y el 18 de febrero de 2009 la Dirección General de los Registros y del Notariado firma una resolución por la que se obliga a inscribir a estos niños como hijos de este matrimonio. Nótese que el problema de fondo no es tanto el que sea un matrimonio formado por dos varones el que recurre a este tipo de técnicas, que también (ha habido casos similares en España de mujeres y hombres solteros/as o viudos/as muy conocidos que han recurrido a este tipo de prácticas, y además en el mismo Estado de Estados Unidos, y no se les ha puesto impedimento para luego inscribirlos como hijos suyos) como que la Ley española actualmente no admite este tipo de prácticas.

Que la ley de reproducción asistida, en su art. 10, apartado primero dice que “[s]erá nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero” y en su apartado segundo que “[l]a filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto” es tan claro, que no admite lugar a dudas. Y si se quiere que desplieguen efectos en nuestro país este tipo de pactos, no hay más que cambiar la ley, pero por la vía preestablecida para ello, no recurriendo a fórmulas artificiosas que pretenden confundir y sembrar dudas.

La  Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución es una prueba más de intentar utilizar las técnicas del Derecho internacional privado artificiosamente. Los vericuetos legales no se tienen que utilizar cuando estamos hablando de menores y sus derechos, que no son cosa baladí y que no admiten forzados equilibrios. Si entendemos que este tipo de prácticas pueden llevar a que dos personas que quieren ser padres lo sean, sean dos varones, dos mujeres, una mujer o un hombre, vayamos directamente a donde debemos ir; modifiquemos la ley. De esta manera se dotará de seguridad jurídica a una institución como la filiación, que se quiera o no, ya ha dejado de ser natural o adoptiva, y ahora puede ser legal (en el caso de la pareja matrimonial de una mujer que se someta a las técnicas de reproducción asistida) o simplemente emocional. El hecho de la filiación ha trascendido a las formas de reproducción, y el medio, aun teniendo relevancia jurídica, no puede negar el hecho en sí. Mientras más tardemos en darnos cuenta de esto, más tardaremos en proteger adecuadamente los derechos de los menores.

Detrás del caso que ha generado este debate (al que se unen muchos otros que no han trascendido a la prensa) se esconde un verdadero drama, pues la Resolución de la Dirección General del Registro y del Notariado por la que se ordenaba la inscripción de estos gemelos como hijos del matrimonio de varones fue anulada por una sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Valencia a raíz de una demanda interpuesta, curiosamente, por el Ministerio Fiscal; sentencia que ha sido confirmada recientemente por la Audiencia Provincial. Y entretanto, estos niños continúan en un limbo jurídico inadmisible.

A mi juicio, en este caso se vuelve a poner de manifiesto una falta absoluta de racionalidad jurídica. Nadie discute, por lo menos no yo, que la filiación afectiva es igual de legítima que la filiación reproductiva; ahí está la adopción como institución reconocida por nuestro ordenamiento jurídico desde tiempos remotos. Hay que admitir que la filiación en España, aunque legalmente siga siendo todavía así, ya no sólo se determina por el parto, en el caso de la filiación natural, o por la constitución de una adopción, en el caso de la filiación adoptiva. Es necesario ampliar ese enfoque. La Ley 3/2007 ya modificó el art. 7.3 de la Ley de reproducción asistida, permitiendo la determinación de la filiación en el matrimonios entre mujeres, a favor de la pareja de la mujer que se sometiera a las técnicas de reproducción asistida, siempre que aquella consintiera en tal filiación. Parece que el siguiente paso sería también permitir la filiación al matrimonio entre varones, aunque en este caso, necesariamente, hubieran de recurrir a una mujer que gestara a su hijo, bien con el propio óvulo de esa mujer o con óvulo donado, bien con semen de la pareja o bien con semen donado. En este caso, la única vía para poder lograrlo es admitir la gestación subrogada, bien es verdad que a mi juicio, debería quedar claro que no puede tratarse de un contrato oneroso, dado que la filiación es res extra commercium, pero sí podría tratarse de una donación altruista, y en ese caso, salvados los obstáculos, contribuiríamos a dar respaldo legal a una realidad cada vez más presente. De esta forma, los derechos de los menores así nacidos quedarían perfectamente garantizados, que, a la postre, considero, que es de lo que se trata.

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