Blog de Antonia Durán Ayago
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Archivo | junio, 2016

Hasta septiembre

Julio, que suele ser un mes tranquilo en la Universidad, me ha pillado este año con mucho trabajo. Pero no quería que pasaran los días sin que en unas líneas breves deseara a todos los que leen este blog (ya con 1080 entradas desde abril de este año, fecha en que se me ocurrió introducir un contador de visitas, a pesar de que el blog está activo desde hace cuatro años) unas felices, relajadas y merecidas vacaciones.
Este curso que ya está a punto de terminar ha sido intenso. En la docencia he tenido la experiencia más positiva de mi todavía no muy larga carrera con los alumnos de la primera promoción del Grado. Soy consciente de que los voy a echar de menos durante mucho tiempo. Es difícil que en un curso concurran tantos buenos estudiantes como en éste. En la investigación se han publicado varios artículos que están teniendo impacto, como el relacionado con la gestación por sustitución, tema en el que sigo trabajando con ilusión y que me ha posibilitado conocer a muy buena gente, con proyectos muy interesantes, con ideas arriesgadas y con una forma de ver la vida ciertamente estimulante. En la gestión, la dirección del Máster en Derecho español para juristas extranjeros sigue siendo un reto a pesar de las cuatro ediciones. Con la quinta habrá que repensar muchas cosas, pero hay grandes proyectos en marcha que tenemos antes que culminar. Este máster también ha propiciado abrir otras vías de cursos como los que en estos momentos estamos impartiendo para traductores e intérpretes jurídicos holandeses. La formación de calidad cada vez se demanda más y tiene proyección internacional. También ha sido gratificante comprobar cómo la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca, AIS, ha tomado forma y ya vamos por el tercer número, ganando día a día lectores.
En fin, que ha sido un curso completo y que en unos días toca descansar un poco para afrontar septiembre con nuevas energías.
Como siempre, gracias por leer este blog y les deseo las mejores vacaciones. Hasta septiembre.

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Convenio de adopción con Rusia: discriminación homófoba frente al interés superior del menor

El pasado viernes, 4 de julio, el Gobierno de España autorizó la firma del Convenio de colaboración en materia de adopción de niños y niñas entre el Reino de España y la Federación Rusa. Por más que he buscado, no he podido encontrar el texto del convenio que al parecer se conocerá en toda su extensión cuando se publique en el BOE. Una muestra más de la transparencia de este Gobierno. Sí que hemos conocido por la nota del Gobierno, que España ha sido el primer país en desbloquear las adopciones con Rusia, que ciertamente es uno de los países en el que más han adoptado los españoles en los últimos años. En esa nota, sin embargo, no se hacía referencia alguna a la cesión que el Gobierno español ha realizado a favor de la legislación discriminatoria rusa contraviniendo nuestro ordenamiento jurídico. En eso también ha sido el primero.
Todos los medios han destacado que España ha transigido ante las exigencias rusas. Rusia modificó su legislación el pasado julio, impidiendo que se formalizaran adopciones internacionales con aquellos Estados que previamente no hubieran firmado un Convenio en el que se asegurara que los niños rusos no podían ser adoptados por parejas del mismo sexo, ni reubicados en el seno de estas parejas en el caso de adopciones previas fallidas.
En una adopción internacional o con más precisión transnacional (puesto que implican un cambio de residencia del menor de su Estado de origen al Estado de residencia) intervienen al menos dos legislaciones, la del Estado de origen del menor y la del Estado donde residen los adoptantes y donde residirá el menor una vez sea adoptado. El Estado de origen del menor puede determinar quiénes pueden adoptar en su país. Legalmente puede precisar que no puedan adoptar niños de origen rusos parejas o personas homosexuales. Se trataría de una opción legítima, aunque criticable desde la perspectiva de los derechos humanos. Lo que ya no es tan normal es que un Estado que permite adoptar conjuntamente a personas del mismo sexo y a solteros con independencia de su orientación sexual se preste a firmar un convenio en que claudica de su propio ordenamiento. Supone elevar a convenio internacional una discriminación que claramente atenta contra nuestro ordenamiento jurídico.
Está muy claro cuál ha sido la posición del Gobierno en esta negociación. Su intención ha sido plegarse a los deseos de las familias españolas que ya habían iniciado los trámites de adopción en Rusia y que debido a la modificación legislativa de julio vieron cómo sus expedientes se bloqueaban.
La adopción, hay que recordarlo no es un medio para solucionar un problema de infertilidad, es un mecanismo de protección del menor entendido por los convenios internacionales como el último recurso, cuando no existen otros medios para proteger al niño en su Estado de origen (art. 21 Convenio de Naciones Unidas sobre los Derechos del niño). La adopción es una medida que debe adoptarse siempre en interés del menor. Evidentemente en un convenio de esta naturaleza el interés del menor ha desaparecido por completo y han prevalecido otros intereses: por parte de Rusia, su posicionamiento homófobo y por parte de España, una vulneración clamorosa de nuestro ordenamiento jurídico para contentar a las familias atrapadas por la legislación rusa. Para salvar a unos pocos España ha firmado un Convenio que no sólo va a afectar a esas familias, sino a otras muchas a las que discrimina sin ambages.
Igual que el Gobierno ruso tiene legitimidad para restringir las adopciones a ciertas personas, igual el Gobierno español podría haber utilizado su diplomacia para desbloquear la situación de estas familias sin incurrir en una claudicación sin precedentes. No olvidemos que Rusia no ha firmado el Convenio de La Haya de 1993, cosa que sí ha hecho China, por ejemplo, y que también tiene una legislación interna discriminatoria para con las personas homosexuales. Pero a diferencia del Convenio firmado con Rusia, en el Convenio de La Haya no se plasma expresamente ninguna discriminación, puesto que es la legislación de cada Estado la que determina el régimen jurídico de las adopciones.
Los niños que están en situación de vulnerabilidad, los niños que precisan encontrar una familia no tienen que ser sometidos a la chabacanería de quien no entiende que el interés superior de estos niños es encontrar una familia que los cuide, que los proteja, que los quiera, que los críe y que les proporcione una educación. ¿Quién es el Gobierno ruso para decir que todo esto no lo puede hacer una pareja del mismo sexo o un soltero de orientación homosexual? ¿Y quién es el Gobierno español para plegarse a las discriminaciones que dictan otros contraviniendo lo que dice nuestro propio ordenamiento jurídico? Esta forma de legislar y de gobernar es de locos.

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La tercera revolución del Derecho de Familia en España

El viernes pasado, en el ciclo de mesas redondas sobre gestación subrogada que organiza Interfertility, hablé sobre la tercera gran revolución del Derecho de Familia en España; una revolución que parece inminente. Resumo las principales ideas que expuse:

El Derecho de Familia en nuestro país ha experimentado cambios importantes y muy profundos en los últimos treinta años, a partir de la vigencia de la Constitución española, instaurando principios como la igualdad entre los cónyuges, la disolubilidad del matrimonio, la igualdad entre los hijos con independencia de su origen, la protección de todo tipo de familia, la necesidad de que los poderes públicos protejan a los niños haciendo prevalecer siempre su interés superior, etc.
Si bien fue en los primeros años de vigencia de la CE cuando se elaboraron las principales leyes para adecuar nuestro ordenamiento jurídico a estos principios constitucionales (ley del divorcio 1981, igualdad entre cónyuges 1990, consagración del principio del interés superior del menor en 1987 y posterior desarrollo en 1996…), en los inicios del siglo XXI, en concreto con la Ley 13/2005 se dio un salto cualitativo reconociendo el matrimonio entre personas del mismo sexo, posteriormente reforzado con la Ley 3/2007, de identidad registral de género, que modificó la Ley 14/2006 sobre reproducción humana asistida. En concreto, el artículo 7 contemplaba la posibilidad de que la filiación quedara acreditada conjuntamente a favor de dos mujeres que estando casadas una de ellas se sometiera a las técnicas de reproducción asistida y la otra consintiera en que cuando el hijo naciera quedara acreditada la filiación del mismo a su favor.
Estas dos leyes han supuesto una revolución en el Derecho de familia español, situándolo en aquel entonces en la vanguardia del reconocimiento de los derechos de gays, lesbianas y transexuales en el mundo.
Siendo importantísimo el paso que se dio entonces, quedaron por dar otros, que todavía reflejan el diferente trato que nuestro ordenamiento jurídico otorga según ante qué tipo de familia nos encontremos. Así, para las parejas del mismo sexo es imprescindible estar casados para adoptar conjuntamente, cosa que no sucede con las parejas heterosexuales, incluso cuando se trata de una filiación natural que tenga lugar a través de reproducción asistida, la pareja de la gestante debe estar casada si quiere que el niño quede registrado como su hijo, a diferencia de lo que sucede con las parejas heterosexuales. Y por supuesto, está sin tratar el tema de la filiación intencional que si bien, como sabemos, puede afectar tanto a parejas heterosexuales como del mismo sexo, en el caso de las parejas de varones es el único medio que tienen para poder ser padres biológicos de sus hijos.
A mi juicio, nos encontramos ahora en lo que debería ser la tercera gran revolución del Derecho de familia reconociendo que además de la filiación natural y adoptiva, que son las que de momento se regulan en nuestro ordenamiento, es posible y necesario también regular la filiación intencional, prestando atención a la denominada voluntad procreacional, permitiendo que aquellos que quieran ser padres puedan serlo con la ayuda de las técnicas de reproducción asistida. Se trata de eso, y de permitir que cuando el niño nazca se le reconozcan todos los derechos, incluido el derecho a su identidad filial y a su vida privada, derechos de vital importancia como recientemente ha indicado el TEDH.
La realidad es pertinaz y tiende siempre a imponerse. Aunque a veces al Derecho le cueste acompañarla, cuando sucede lo que está sucediendo, cuando existen tantas familias que queriendo tener hijos en España no pueden hacerlo y buscan fuera lo que no se les permite dentro y posteriormente se encuentran con filiaciones claudicantes, esto es, filiaciones válidas en el Estado en que el niño nace pero no en el Estado en el que se residen sus padres y por tanto en el que va a residir el menor, está claro que algo falla.
El problema jurídico que se plantea en cada caso es complejo y además tiene alcance mundial. Considero que sólo a través de la cooperación internacional puede solucionarse (Conferencia de La Haya) estableciendo las bases para un reconocimiento mutuo. Para lograr ese reconocimiento es necesario que se fijen criterios de vinculación entre los comitentes y el Estado donde tiene lugar la gestación y el nacimiento; es preciso que se garantice el consentimiento informado para todas las partes, especialmente de la gestante; es necesario que intervenga una autoridad pública que determine la filiación a favor de los comitentes y, finalmente, es necesario que cuando el niño nazca, se garantice su interés superior, esto es, que su filiación quede acreditada desde su nacimiento y esa filiación sea inalterable y no pueda modificarse por el mero cruce de una frontera.
Entretanto esto se hace a escala internacional, parece también necesario que el legislador español dé pasos hacia la regulación de esta técnica de reproducción asistida como medio para determinar la filiación intencional. Es verdad que los efectos que tiene en España la nulidad de los contratos de gestación por sustitución no son tan radicales como por ejemplo en Francia, puesto que en nuestra legislación se precisa que en los contratos de gestación por sustitución que son nulos de pleno derecho en todo caso la filiación materna se determina por el parto, y deja a salvo la filiación paterna que puede ser determinada a través de la correspondiente impugnación. Puede decirse pues que la determinación de la filiación en España de los niños nacidos a través de gestación por sustitución es posible, si bien no de forma directa, sino a través de la impugnación de la paternidad y posterior adopción por el otro cónyuge o pareja (heterosexual). Pero no es una solución que satisfaga puesto que supone un proceso judicial añadido al que ya han pasado previamente los comitentes y además no hay que olvidar que en la mayoría de los casos se cuenta con una resolución extranjera en que la filiación ya ha quedado acreditada a favor de los comitentes. La Instrucción de la DGRN de 2010 marcaba bien las pautas, aunque no era una instrucción, de carácter gubernativo, el mecanismo adecuado para hacerlo. Trasladar sus postulados a la Ley del Registro Civil sería una buena vía para abordar, aunque parcialmente, la regulación de esta cuestión y ahorrar inseguridad y sufrimiento a muchas familias que lo son desde el momento en que han decidido dar los pasos para serlo.
Este sería, entiendo, el primer paso de urgencia para solucionar la situación de los niños que ya han nacido, que están en España con sus padres pero a los que no se les ha reconocido todavía la ciudadanía española. El paso siguiente paso, más complicado, pero igualmente necesario, consiste en regular la gestación por sustitución en España, sin prisas, porque es cierto que es un tema complejo, pero sin pausa. Es una realidad tan clamorosa que ya no es posible mirar por más tiempo hacia otro lado.

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