Les comparto el texto de mi comentario publicado en el portal Derecho Crítico:
«A partir de ese momento la peste fue nuestro único asunto».
La Peste. Albert Camus
Parece lejano el viernes 6 de marzo de 2020 cuando el presidente nos informó, vía televisión nacional, de la aparición del primer caso de una persona infectada por Covid-19 en el Perú. Para dicho momento todavía la situación en Italia y España era manejable, siendo China el lugar de donde llegaban imágenes de otro planeta, con construcción de hospitales en días, captura de personas infectadas en la calle y aislamiento social de sus ciudadanos.
Solo 26 días después la realidad cercana y global parece irreconocible. En nuestro país la cifra de infectados supera ya los mil, hay aislamiento obligatorio, cese de actividades económicas no esenciales y toque de queda. En el mundo miles de millones de personas se encuentran acatando el aislamiento obligatorio que, con mayor o menor intensidad, se ha impuesto como defensa frente a la enfermedad. El colapso de los sistemas de salud italiano y español, pese a la calidad de su sanidad pública. El protagonismo chino, ruso y cubano en la cruzada global contra el virus. La falta de liderazgo y de estrategias que sufren las antiguas potencias hegemónicas, Estados Unidos y el Reino Unido, frente al Covid-19 pasando del «todos vamos a morir, lo importante es la economía» a una tímida respuesta frente a la infección de cientos de miles de sus ciudadanos.
Todo esto hace que, a día de hoy, parafraseando la expresión de Camus que abre este comentario, la pandemia de Covid-19 y sus efectos en los diferentes aspectos de la vida humana sea nuestro único asunto.
Así, en lo que sigue hablaré sobre algunas consecuencias de la pandemia en el ámbito contractual. La crisis sanitaria que sufrimos ha revalorizado figuras que tienen un cariz solidario, como la buena fe contractual, la excesiva onerosidad de la prestación, la cláusula hardship, impracticabilidad comercial o la base del negocio jurídico.
Es importante resaltar que la contratación en el civil law es vista como una relación donde ambas partes deben verse beneficiadas y tener una conducta leal, honesta y solidaria durante la vida del contrato. Circunstancia distinta se tiene en el common law donde la contratación es vista como una lucha de contrarios, donde no es obligatorio tener una conducta de buena fe (aunque huelga precisar que existen figuras que cumplen funciones similares a la buena fe). Esto hace que cuando se interpreta instituciones legales del civil law con el prisma del common law (y viceversa) no se capte del todo las particularidades de tal o cual modelo.
Esto hace que, por ejemplo, en un sistema legal como el peruano, que pertenece al mundo del civil law, sea mas coherente hablar de buena fe contractual, excesiva onerosidad de la prestación o base del negocio, que de impracticabilidad comercial o hardship. Más aun si se tiene una regulación sobre la excesiva onerosidad, lo que permite no recurrir a justificaciones para la asunción de tal o cual modelo.
En concreto, la excesiva onerosidad de la prestación, tal cual está regulada en nuestro Código civil, vendría a ser la respuesta frente a los problemas contractuales que pudieran suscitarse en estas semanas. Para concentrarnos en el caso que viene siendo el más polémico, hablaremos del arrendamiento de vivienda y los problemas que pudieran surgir en torno a dichos acuerdos.
Si bien no es aceptado por todas las voces[1], resulta la opinión mayoritaria que la excesiva onerosidad es la figura adecuada para el momento que vivimos[2]. Desde la opinión contraria se sostiene que la pandemia no constituye un caso de excesiva onerosidad en la medida que los precios pactados en los contratos de arrendamiento no han sufrido variación alguna. Aunque dicha postura no diferencia entre arrendamientos de vivienda o negocio, al menos en lo que respecta a la existencia de un desequilibrio contractual las razones de fondo que justifican la existencia de este son las mismas.
Sobre ello, sostenemos que un contrato será equilibrado cuando el acuerdo de ambas partes tienda a la realización de un intercambio económico que responda a los intereses y necesidades de estas, surgiendo una situación de beneficio mutuo. Generándose el desequilibrio contractual, frente a un hecho imprevisible o extraordinario, cuando se realiza una modificación en el intercambio económico que lo desnaturaliza.
El desequilibrio contractual sobreviniente, viene a afectar la naturaleza del intercambio económico subyacente el cual deja de ser una estructura beneficiosa para ambas partes del contrato. Esto quiere decir, que el contrato como norma no se ve modificado[3], pero la perversión del intercambio económico subyacente obliga a la modificación del contrato, o a la terminación de la relación contractual, debido a su unión inescindible.
El equilibrio contractual se entiende, entonces, como la situación en la que ambas partes se encuentran obligadas de forma recíproca. Puede darse el caso que este equilibrio esté ausente desde el inicio de la relación contractual, en cuyo caso lo denominaremos: desequilibrio inicial; o puede ser que desaparezca al momento de su ejecución, generando una extrema dificultad en el cumplimiento, llamándolo entonces desequilibrio sobrevenido[4].
Esto quiere decir que el desequilibrio contractual sobrevenido no se da únicamente cuando exista una devaluación monetaria, como equivocadamente se afirma, sino cuando existan razones derivadas del evento imprevisible y extraordinario que vuelvan de difícil cumplimiento el contrato.
En el caso del arrendamiento de vivienda, si bien el uso del bien se mantiene y la renta no se ve aumentada, de darse el caso que el arrendatario o alguno de los habitantes del inmueble sufra de la infección por Covid-19 o se vea despedido por causa de la pandemia o sus ingresos se vean congelados o demorados, estaremos sin duda a una modificación del equilibrio contractual inicial el cual tenía como base la existencia de un flujo de ingresos constante en el lado del arrendatario. Se dirá que la existencia del flujo constante no forma parte del contrato de arrendamiento en la medida que ello no resulta relevante al momento del contrato, sin embargo, es usual que los arrendadores en el mercado local averigüen el modo de subsistencia e ingresos de los futuros arrendatarios. Esto en la medida que se entiende que el riesgo de incumplimiento disminuye cuanto mas alta sea la estabilidad laboral o de ingresos del futuro arrendador. Todo ello, sin embargo, puede verse perturbado debido a las limitaciones que existen hoy para el desarrollo de las actividades laborales, lo que podría perjudicar las previsiones iniciales de ambas partes.
Es en este sentido que puede afirmarse que es posible aplicar la figura de la excesiva onerosidad para buscar la renegociación del contrato o la disminución de la renta pactada originalmente. Estas soluciones dependerán mucho del caso concreto y de las condiciones que tiene el arrendador quien también podría verse perjudicado, al ser quizá la renta su único ingreso o generándole una disminución importante su disminución o suspensión. En dicho supuesto, no resultaría aplicable la excesiva onerosidad de la prestación, en la medida que la afectación sería por igual a ambas partes, lo que no se enmarca en el supuesto de la figura.
En todo caso, de no existir una intención real de renegociar el contrato por el arrendador, ni resultará factible la disminución de la renta pactada, la solución restante es la resolución del contrato, esto es dejar sin efectos al contrato. Teniendo como consecuencia la devolución del bien arrendado y la extinción de la obligación de pagar renta alguna. Como resulta evidente, mientras dure el aislamiento social, no resulta viable ni beneficioso optar por esta salida. No es posible mudarse ni sería posible conseguir un nuevo arrendatario. Sin contar con los problemas que podrían surgir si el arrendatario no quisiera retirarse del bien sumado al no funcionamiento de los juzgados civiles que podrían servir en estas circunstancias.
Debido a ello, la salida más práctica frente al problema es la renegociación, la misma que deberá realizarse en atención a la buena fe contractual, esto es de forma leal, honesta y solidaria. Ello quiere decir que debería trabajarse en una disminución de la renta que no resulta perjudicial para el arrendador o eventualmente una reprogramación de las rentas de estos meses, pero siempre sin que sea posible pactar algún tipo de penalidad o cobro adicional que busque castigar al arrendatario. Ahora bien, de no existir esa voluntad de renegociar por parte del arrendador, soy de la idea que esta conducta no solidaria debe tener como respuesta la posibilidad de no realizar el pago de la renta por parte del arrendatario del bien, como mecanismo de presión frente a un arrendador que desconociendo la situación imprevisible y extraordinaria que vivimos se niega a ver disminuida su ganancia.
Esto que se afirma, debe decirse, es una interpretación amplia que se realiza del articulado del Código civil sobre la excesiva onerosidad. Interpretación que escapa de los formalismos y busca que el Derecho civil pueda responder a las exigencias de la realidad. Esto más aún cuando en nuestra jurisprudencia no existen pronunciamientos que hayan determinado de manera precisa los alcances de la excesiva onerosidad de la prestación, por lo que bien puede afirmarse que siendo su fundamento la buena fe y la justicia contractual, debe buscarse una solución que busque tanto la coherencia teórica como el bienestar de las personas que se ven afectadas por la pandemia de Covid-19.
Sin perjuicio de lo señalado, la mejor manera de afrontar el problema sería la realización de una legislación de emergencia que de cuenta de los problemas derivados de la emergencia que vivimos. Esto siguiendo el ejemplo de lo que viene ocurriendo en Italia, España, Francia o Alemania, siendo quizá el esfuerzo mas integral el de este último país donde la propuesta para afrontar los posibles incumplimientos contractuales es la suspensión de la renta y posterior cancelación en forma prorrateada, teniendo como periodo de aplicación hasta setiembre de este año inclusive[5].
La respuesta estatal frente a esto en el caso peruano debería ser integral, esto es que de permitirse expresamente la suspensión del pago de renta deberá compensarse de alguna manera a los arrendadores cuyo ingreso principal sea ese, salvo el caso de las grandes empresas dedicadas al rubro, quienes bien podrían soportar estos meses de para, aunque mucho dependerá del caso concreto. De tomarse la decisión de no suspender los pagos debería generarse liquidez en los arrendatarios para que pueda continuar cumpliendo.
En síntesis, es necesario que se tome una decisión política sobre el tratamiento de las dificultades en el cumplimiento de los contratos de arrendamiento de vivienda. De no suceder ello, las reglas del Derecho civil vigente deberán interpretarse de acuerdo con la buena fe, con especial atención del comportamiento solidario que se deben ambas partes. Corrigiendo de esa manera la injusticia que significaría obligar a personas que son afectadas por la emergencia a seguir cumpliendo con sus obligaciones como si nada hubiera pasado.
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[1] Cfr. Pasco, Alan, «Impacto del coronavirus en los contratos de arrendamiento: ¿Puede el arrendatario invocar la excesiva onerosidad para reducir la renta?» (Recuperado en: https://laley.pe/art/9438/impacto-del-coronavirus-en-los-contratos-de-arrendamiento-puede-el-arrendatario-invocar-la-excesiva-onerosidad-para-reducir-la-renta).
[2] Cfr. mi, «¿Debemos seguir pagando nuestras deudas? Las dificultades para el cumplimiento de los arrendamientos y préstamos bancarios debido a la pandemia de COVID-19», recuperado en: https://laley.pe/art/9441/debemos-seguir-pagando-nuestras-deudas-las-dificultades-para-el-cumplimiento-de-los-arrendamientos-y-prestamos-bancarios-debido-a-la-pandemia-de-covid-19; Ninamancco Cordova, Fort, «El COVID-19 y los contratos de arrendamiento», recuperado en: https://laley.pe/art/9406/el-covid-19-y-los-contratos-de-arrendamiento; Vega Mere, Yuri, «El coronavirus y los contratos de arrendamiento», recuperado en: https://laley.pe/art/9427/el-coronavirus-y-los-contratos-de-arrendamiento y del mismo autor: «El coronavirus, la fuerza mayor y la excesiva onerosidad», recuperado en: https://lpderecho.pe/coronavirus-fuerza-mayor-excesiva-onerosidad/
[3] Es decir, que las estipulaciones iniciales no se ven modificadas puesto que son posibles de ser realizadas, pero se han convertido en excesivamente onerosas o perjudiciales para una de las partes, en ese sentido no se ve modificada la regulación contractual, sino que la operación económica que originó la regulación se volvió injusta.
[4] Cfr. Chamie, José Félix, Desequilibrio Contractual en el Sistema jurídico romanístico, tesis para aspirar al grado de Master en Sistema jurídico romanístico y unificación e integración del derecho de los contratos, Università degli Studi di Roma ‘Tor Vergata’, Roma, 2004-2006, p. 1 y «Equilibrio contractual y cooperación entre las partes: El deber de revisión del contrato», en Revista de Derecho Privado, Nº 14, 2008, p. 114.
[5] Cfr. mi, «Comentarios a la propuesta de Ley alemana frente al Covid-19», recuperado en: http://diarium.usal.es/ctamani/2020/03/24/comentarios-a-la-propuesta-de-ley-alemana-frente-al-covid-19/
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