La Clínica Jurídica de Acción Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca representa un ejemplo de Universidad pública, abierta a las necesidades de las personas. Es un modelo en la primera acepción del Diccionario de la RAE: “Arquetipo, o punto de referencia para imitarlo o reproducirlo”. De hecho, ha replicado y mejorado experiencias admirables y exitosas de otras universidades.

Ya en marcha, este curso académico se desarrollan en la Clínica cuatro líneas: “Mujer y discapacidad”; “Consumo responsable y protección de los consumidores”; “Memoria histórica” y “Menores y el uso de Internet”. En cada proyecto, colaboran docentes comprometidos junto a estudiantes de altas capacidades, quienes podrán elegir esta actividad como asignatura optativa.

Agradecer a las profesoras y profesores que dedican su tiempo a realizar esta iniciativa de ejemplaridad pública es un reconocimiento necesario, pero no suficiente. Es preciso también subrayar que si en el futuro la Universidad debe apostar por algo – más allá de las inversiones en grandes edificios, o fastuosos proyectos – es por demostrar nuestro compromiso con el entorno.

Poner más decididamente nuestro saber al servicio de los demás es cumplir varios principios de los Estatutos de la Universidad de Salamanca. La USAL nunca ha sido, ni debe ser, un lugar de formación puramente tecnocrática de profesionales. Hemos de mostrar a l@s alumn@s que estamos en deuda con una sociedad que les ha facilitado muchas oportunidades.

Formar en principios y valores, cumpliendo con propósitos de calidad muy actuales. Esta es la clave de un acertado planteamiento de innovación docente. Hacerlo además en la idea de acostumbrar a l@s futuros juristas, politólog@s y criminólog@s a defender causas y casos desde la preparación, el manejo de los datos y la argumentación, capacitando en competencias.

La excelencia está aquí, no hace falta mirar muy lejos para encontrarla. En la línea de lo que hacen las mejores universidades del mundo, en sus escuelas de Derecho. Formar abogad@s, líderes públic@s, empresari@s o funcionari@s requiere también compromiso, mostrar la importancia de no poner el beneficio por encima de todo, que existe también otra transferencia de conocimiento .

Un sentimiento fuerte en el inconsciente colectivo de los universitarios nos señala que este es el camino correcto. No el afán de lucro, ni la inercia del cumplimiento mínimo de las funciones institucionales. Nuestra filosofía es querer ir más allá, conocer para comprender, y ayudar a realizar lo que aspiramos a enseñar: la defensa y consideración de todas y cada una de las personas.

Ricardo Rivero Ortega

Decano de la Facultad de Derecho

El 20 de Febrero de 2017, día Internacional de la Justicia Social.

Visita a Insolamis por alumn@s y profesor@s de la Clínica Jurídica de Acción Social el 17 de febrero de 2017

El próximo jueves 2 de marzo comenzamos con los Seminarios en abierto que organizará la Clínica junto con otras organizaciones sociales durante este curso.
Este primer seminario se organiza en colaboración con la Asociación pro Derechos Humanos en España con la que trabajamos en la línea de Memoria Histórica de la Clínica. Os dejamos el programa y os avanzamos que se podrá seguir en streaming en el siguiente enlace:  https://www.youtube.com/watch?v=p5QL9Q2eJyI.

Los/las que que estéis Salamanca ya tenéis una buena razón para visitar la Facultad de Derecho ese día. La asistencia es libre hasta completar el aforo y no es preciso inscripción.

La situación de las personas refugiadas que llegan a las fronteras de la Unión Europea huyendo de los horrores de la guerra, sobre todo desde Siria, Afganistán o Irak ha copado nuestras portadas en los últimos tiempos. Esta situación se ha agravado durante los últimos meses ante la ola de frío que ha recorrido Europa y que ha dejado a miles de personas refugiadas abandonadas entre cúmulos de nieve y como única protección una simple tienda de campaña y alguna que otra fogata. Todo esto ante la pasividad de los líderes europeos y su proceso de acogimiento de personas que se demora en una situación tan indemorable.

Así, están comenzando a aflorar casos de ciudadanos europeos que están ayudando a refugiados a trasladarse a países europeos. Para ceñirnos a un solo acontecimiento, el que más repercusión ha tenido en nuestro país ha sido el de los miembros de la ONG vasca Harrera Solidarioa (Acogida Solidaria) Mikel Zuloaga y Begoña Huarte. Fueron detenidos el pasado diciembre en el puerto griego de Igoumenitsa cuando intentaban trasladar a ocho personas sin la documentación pertinente en una autocaravana con la intención de llevarlos al País Vasco. Los detenidos fueron acusados de los delitos de favorecimiento de la inmigración ilegal e imprudencia grave para la integridad de los refugiados, mientras que ellos argumentaron su gesto en un vídeo previo como ¨un acto de solidaridad y de denuncia pública¨ ante las injusticias latentes en estas fronteras.

La complejidad de este caso radica en el hecho de que hay que observarlo desde la óptica de dos materias muy diferentes y al mismo tiempo interrelacionadas: el Derecho y la Ciencia Política. No tanto por el tinte intencionado que se ha dado de una forma pésima desde ciertos medios de comunicación, abriendo la noticia con la ideología política de los acusados, sino porque nos movemos en el tan controvertido ámbito de la contraposición de la ley y la desobediencia civil, una tensión que ha moldeado toda nuestra historia. Ejemplos de hitos históricos son el Apartheid en Sudáfrica o el movimiento nacionalista en India liderado por Gandhi. Una imagen concreta que todos conocemos puede ejemplificarse en el comportamiento de Rosa Parks en los Estados Unidos de los años 50 al negarse a cederle el asiento a un hombre blanco por el mero hecho de su color de piel y que fue símbolo del movimiento de Derechos Civiles de los negros en este país.

La desobediencia civil tiene sus orígenes en la resistencia de los ciudadanos contra un poder tiránico. Recordemos que en la teoría del contrato social, los ciudadanos podían tomar acciones contra el gobernante si éste quebraba el pacto realizado con la sociedad. Sin embargo, en el contexto actual en el que nos estamos moviendo de gobiernos democráticos, ¿qué papel tendría la desobediencia civil?

La desobediencia civil puede ser definida actualmente como un acto político de quebrantamiento público de la norma por razones de conciencia y por medios pacíficos, con aceptación voluntaria de las sanciones que dicho quebrantamiento lleve (Etxeberría, X. 2001: 28.). La razón por la que esta definición es tan compleja y exhaustiva se debe a que los actos considerados como de desobediencia civil deben ser muy restrictivos, ya que estamos ante un incumplimiento de una norma en un Estado Social y Democrático de Derecho. A continuación pasamos a analizar cada uno de los elementos señalados en negrita contextualizándolo en el caso de la respuesta de los ciudadanos ante la crisis migratoria.

• Acto político: este es un término muy amplio relacionado con cualquier política pública que hayan llevado a cabo las instituciones. Aquí se incluye la crisis migratoria y el problema de la situación de las personas refugiadas vinculada con el incumplimiento de los gobiernos de los Estados Miembros de aceptar las cuotas de refugiados a las que se comprometieron.

• Quebrantamiento público de la norma: el hecho no puede ser privado, sino que debe tener publicidad. No tendría sentido reivindicar una acción de protesta incumpliendo una norma de forma privada cuando precisamente su finalidad es abrir un debate público. El vídeo grabado por los activistas responde a la pretensión de manifestar públicamente su protesta y darla a conocer en el panorama social. De ahí que hayamos podido abrir la presente discusión, por ejemplo.

• Conciencia: es una de las claves que marca la diferencia entre el incumplimiento de la norma por motivos de desobediencia civil de una mera transgresión. En la desobediencia civil deben excluirse los casos en los que la persona ha incumplido la norma por ventaja personal. La conciencia es un término relacionado con los valores éticos y morales de una persona, independientemente de que le afecte o no, porque de lo contrario hablaríamos de mero interés propio e individual.

En este caso, es evidente la falta de interés propio que tuvieron ambos españoles, teniendo en cuanto que la actuación se llevó a cabo sin ánimo de lucro y siendo financiada por varias ONGs pro Derechos Humanos españolas.

• Medios pacíficos: la desobediencia civil por medios violentos no casa con el principio del monopolio de la violencia en manos del Estado. El traslado de refugiados no conlleva ninguna medida coercitiva dado el caso de que no fueron forzados en ningún momento; de hecho de las 10 personas que en un primer momento iban a viajar, dos desistieron finalmente.

• Aceptación voluntaria de las sanciones: constituye una aceptación del marco constitucional, ya que la persona no trata de escapar al marco jurídico de medidas coercitivas por parte del Estado. La persona manifiesta su descontento con una norma jurídica específica y trata de manifestar la injusticia que supone establecer una pena sobre ella, pero en ningún momento desafía el ordenamiento. En el vídeo, ambos activistas manifestaron la aceptación de cualquier sanción en caso de ser descubiertos y de hecho pasaron a disposición judicial sin oponerse a ello.

Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros están recogidos en el artículo 318 bis de nuestro Código Penal, redactado a través de la Ley Orgánica 1/2015 , de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Se prevé una pena de multa de entre 3 a 12 meses o prisión de 3 meses a un año. Estos hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate. Este artículo fue redactado en transposición de la Directiva 2002/90/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2002 destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares con un desarrollo penal en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 28 de noviembre de 2002.

De esta manera, para empezar hemos de responder a la siguiente pregunta: ¿es el comportamiento de Begoña Huarte y Mikel Zuloaga una acción que puede calificarse como delito?

En primer lugar, tenemos que estudiar si la acción fue un acto de ayuda humanitaria a raíz del contexto en el que se ha desarrollado la acción, teniendo en cuenta la escasa información que tenemos dado lo reciente de la noticia. Hemos de estudiar el apartado primero del artículo para analizar el caso, dado que los actos no fueron cometidos con ánimo de lucro (apartado 2) ni en el seno de una actividad criminal o poniendo en peligro la vida de las personas trasladadas (apartado 3). Hay que recordar que los hechos fueron efectuados por dos activistas vinculados a varias asociaciones pro derechos humanos españolas, las cuales financiaron el proyecto.

De esta manera, la cuestión que centra este análisis es la existencia o no de la excepción por ayuda humanitaria. El argumento concluyente para afirmar esta excepción es que las personas que intentaron ser trasladadas son víctimas de una guerra que se han visto obligadas a huir, por lo que creo que este es el elemento fundamental que se adecúa a la excepción legalmente establecida.

Una vez en este punto, entramos en el terreno farragoso en el que se entremezclan Derecho y Ciencia Política. La afirmación de una acción como desobediencia civil es excepcional, de forma que hay que buscar el equilibrio entre la no criminalización de las acciones de movimientos sociales sin intenciones maliciosas y la efectividad del Estado de Derecho.

La desobediencia civil es una forma no convencional de participación ciudadana. Es considerada como un método para corregir la regla de las mayorías protagonista en todas las democracias (Etxeberría, X. 2001: 24). La eliminación de la desobediencia civil daría hegemonía a un proceso de toma de decisiones parlamentario, donde las mayorías pueden aprobar las leyes dentro del marco constitucional, pero que en palabras de Rawls, no tienen por qué ser justas. La desobediencia civil sería un medio por el que las minorías pueden reivindicar que la voluntad mayoritaria no tiene que identificarse necesariamente con la voluntad general.  Según Habermas, la voluntad de la mayoría puede identificarse con la general, siempre y cuando queden abiertos procedimientos de control y crítica por parte de una sociedad civil (Habermas, 1992), que demuestra estar activa en el sistema político de su Estado, interesada en él y crea que puede influir en él a través de sus propias aportaciones (eficacia política interna).

En el contexto que estamos estudiando, la decisión resultante es la cuota de refugiados que el gobierno español se comprometió acoger y que actualmente no ha llevado a cabo. Sería un error afirmar que la voluntad del gobierno y la voluntad general se identifican en este incumplimiento.  De aquí, que algunos ciudadanos hayan decidido emprender acciones de desobediencia civil para dejar patente las injusticias que están siendo provocadas por la toma de dicha decisión, abriendo el debate sobre esta situación.

Insisto en que la desobediencia civil debe verse de forma restrictiva porque planea una paradoja: si las minorías utilizan vías de desobediencia civil están autogobernándose y, por lo tanto, están deslegitimando a un gobierno elegido democraticamente (Colombo, A. 1998: 28), algo censurable en un Estado Social y Democrático de Derecho. De esta forma, la desobediencia civil debe suponer una respuesta proporcionada a la injusticia que se pretende criticar.

La desobediencia civil no es la única opción que los ciudadanos tienen a su alcance. Con la misma finalidad encontramos la objeción de conciencia reconocida constitucionalmente en el artículo 30. 2. Inicialmente fue reconocido en el ámbito militar, pero en los últimos años se ha extendido a otras materias como la sanitaria.

Rawls define la objeción de conciencia como el no consentimiento a un mandato legislativo u orden administrativa por motivos de conciencia. Las diferencias que separan a la objeción de conciencia de la desobediencia civil son varias  (Soriano, R. 1991: 45):

1. La objeción de conciencia no necesita ser pública: el objetor no pretende abrir un debate ni sacudir la opinión pública con su comportamiento. De hecho, acepta la norma, no intenta desafiarla, simplemente pretende desconectarse individualmente de ella. De esta forma, el desobediente puede actuar contra una norma que no le afecte, como los dos activistas vascos, mientras que el objetor tiene que estar afectado por ella; no puede incumplirla en nombre de otro.

2. Como consecuencia de ello, el objetor tratará de evitar una sanción, porque no hay ninguna reivindicación pública de su acción, mientras que el desobediente la ha asumido previamente, conoce el riesgo y lo acepta.

3. La objeción de conciencia se limita a la inobservancia de la norma: no busca su derogación parlamentaria ni el desafío al ordenamiento jurídico.

4. La objeción de conciencia no puede conllevar un daño a terceros, los cuales suponen el límite de ella (pensemos en el debate sobre los padres objetores de conciencia que se niegan a una transfusión de sangre a sus hijos menores cuya vida está en peligro). De aquí se deriva que el objetor de conciencia es menos exigente que el desobediente, cuya actividad está más cuestionada.

5. La desobediencia civil conlleva la actuación de una colectividad, mientras que la objeción de conciencia tiene un carácter individual de cada persona y su propia conciencia.

Para finalizar, la decisión del gobierno de comprometerse a acoger una cuota de refugiados y su incumplimiento da lugar a un dilema sobre si esta política pública del gobierno puede ser identificada con la voluntad general: en este punto es donde entra en juego la desobediencia civil. Esta es una vía de participación no convencional de los ciudadanos para expresar la injusticia de una decisión emitida por las autoridades. La desobediencia civil debe ser aceptada de forma muy restrictiva, porque supone un obstáculo al normal funcionamiento del Estado Social y Democrático de Derecho.

En el contexto de la crisis migratoria, es un fenómeno que prácticamente acaba de comenzar, por lo que es difícil aventurar su recorrido futuro. Actualmente, se abre un nuevo desafío, debido a que no es una solución ni a corto ni a largo plazo, sólo es una medida de protesta, pues de ninguna forma los actos de los ciudadanos a pequeña escala pueden suministrar acogimiento a los millares de refugiados que se encuentran a la espera, lo que además de ineficiente tiene como consecuencia una importante falta de seguridad jurídica. Las acciones de desobediencia civil como ésta tienen como objetivo hacer reaccionar al gobierno ante las injusticias que se están cometiendo por su propia negligencia. Después de esta prueba de desobediencia civil corresponde al gobierno dar el siguiente paso para poner en marcha un plan de acogida que debería haberse producido mucho antes.

Elena Domínguez Crespo (edominguezcrespo@usal.es) es alumna del Doble Grado en Derecho y Ciencia Política y Administración Pública. Alumna de la Clínica Jurídica de Acción Social de la USAL

BIBLIOGRAFÍA.

Colombo, A. (1998) Desobediencia civil y democracia directa. Trama Editorial y Prometeo Libros: Madrid.

Etxeberría, X. (2001) Enfoques de la desobediencia civil. Universidad de Deusto: Bilbao.

García Cotarelo, R. (1987) Resistencia y desobediencia civil. Eudema actualidad: Madrid.

Habermas, J. (2010) Facticidad y validez: sobre el Derecho y el Estado Democrático de Derecho en Términos de Teoría del Discurso. 5ed. Editorial Trotta.

Soriano, R. (1991) La desobediencia civil. PPU: Barcelona.

Ugartemendia Eceizabarrena, J.I. (1999) La desobediencia en el Estado constitucional democrático. Marcial Pons: Madrid.

Hablamos de gestación por sustitución y no de vientres de alquiler, ni de alquiler de úteros, ni de maternidad subrogada, términos utilizados impropiamente por los medios de comunicación y también por algún jurista no versado en el tema, porque éste es el término que utiliza la Ley 14/2006 de reproducción humana asistida y, por tanto, el único que es jurídicamente correcto.

A modo de introducción y para contextualizar, un análisis de lo que ha dado de sí el recorrido judicial de este tema en España puede encontrarse en nuestro trabajo “Una encrucijada judicial y una reforma legal por hacer: problemas jurídicos de la gestación por sustitución en España”.

La sociedad evoluciona, la ciencia también. Cuando hablamos de derechos reproductivos también hablamos del derecho al acceso a los avances científicos en materia de reproducción. Si la ciencia puede hacer posible que unas personas que desean ser padres/madres puedan serlo con la ayuda de una mujer que se preste a gestar a su hijo/a, aportando al menos uno de los comitentes su material genético, al Derecho le corresponde regular esa realidad para que la seguridad jurídica sea máxima, para que el interés del niño quede garantizado (lo que implica que su filiación quede determinada desde el mismo momento que nace (art. 7 Convención de los Derechos del Niño), para que la mujer que gesta tenga conocimiento del alcance de su consentimiento y para que los comitentes vean garantizada su voluntad procreacional desde el momento en que comparecen ante la autoridad judicial (en un acto de jurisdicción voluntaria) en que se refrenden los consentimientos.

España no es India. Tampoco Estados Unidos. En la actualidad, y desde la Instrucción de la DGRN de octubre de 2010, las personas que tienen medios económicos suficientes pueden irse a Estados Unidos para que una gestante pueda gestar a sus hijos. Si tu presupuesto no da para tanto puedes recurrir a otros Estados, pero no podrás inscribir a tus hijos en el Registro Civil español. Sólo cuando hay una sentencia (intervención judicial) que garantice que se han respetado los derechos de todas las partes es posible hacerlo, y eso, por ejemplo en India no sucede.

Regular la gestación por sustitución en España supondría primero acabar con la esquizofrenia jurídica que ahora existe. Y, en segundo lugar, podríamos plantear un marco regulador garantista que evitara por todos los medios que ni por asomo el afán de lucro estuviera presente. No se trata de hacer negocio a costa de las mujeres gestantes, se trata de hacer posible que alguien que por sus propios medios no puede, consiga ser madre/padre.

Si lo planteamos desde un feminismo totalitario, anulamos la capacidad de decidir de las propias mujeres. Presuponemos que toda mujer está presa del mercantilismo. Sé que es difícil para algunos comprender esto, pero si preguntamos, lo mismo nos llevamos una sorpresa, porque muchas mujeres estarían dispuestas a gestar para ayudar a otras que no pueden. Sé que en un mundo sin valores, en los que prima con carácter general lo crematístico, esto puede parecer inviable, sin embargo, me consta que es una realidad.

El legislador español debe dar un paso al frente y afrontar la regulación de esta cuestión. Porque mirar para otro lado no sólo no sirve sino que está provocando discriminación indirecta e inseguridad jurídica.

La Instrucción DGRN 2010 (de muy dudosa legalidad, por otro lado, puesto que va más allá de lo que la legislación española hasta el momento dice) sólo contempla el reconocimiento de las filiaciones habidas por gestación por sustitución en el extranjero si ha habido intervención judicial y se han garantizado los derechos de todas las partes, fundamentalmente se hace referencia a que se ha respetado el interés superior del menor (que en estos casos, reside fundamentalmente en que se garantice que la filiación quede acreditada en función de la voluntad procreacional) y los derechos de la gestante, garantizando que tiene capacidad para dar su consentimiento (informado) de forma libre y voluntaria; también aparecen los derechos de los comitentes porque los consentimientos deben ser irrevocables. Estos parámetros me parecen muy válidos como punto de partida para regular el reconocimiento e inscripción en el Registro Civil español de estas filiaciones cuando tengan lugar en el extranjero. El problema es que son pocos los Estados que reúnen (de momento) estas características (sobre todo la intervención judicial que me parece esencial). California, que es donde más casos de filiaciones intencionales por gestación por sustitución se han producido (en que estén presentes como comitentes parejas españolas) reúne estas características, pero no está al alcance de todos por tener unos muy elevados costes.

Con la experiencia comparada, España podría llevar a cabo una legislación garantista que contemplara de un lado los derechos reproductivos en su más amplio alcance y también garantizara su ejercicio. Para ello habría que introducir un nuevo tipo de filiación en nuestro ordenamiento, la filiación intencional. Y por supuesto deberían quedar garantizados los derechos de la gestante. Un par de cuestiones sobre las que se podría debatir y sobre las que doy mi opinión:

.- Sobre la mujer gestante,

.- Debería tener al menos un hijo: sólo así se garantiza que conoce lo que significa gestar y su consentimiento es informado.
.- Debería hacerlo de forma voluntaria, sin contraprestación (precio). Otra cosa es la compensación que se le deba por el embarazo.
.- No podría aportar también su óvulo, es decir, se trataría de una gestación parcial.

.- Sobre los comitentes,

.- Al menos uno de ellos debería aportar su material genético.
.- Debería acreditarse médicamente en las parejas heterosexuales o de mujeres la imposibilidad para gestar.

.- Sobre la mujer gestante y los comitentes,

.- Los consentimientos deberían manifestarse antes del nacimiento del menor ante autoridad judicial en un acto de jurisdicción voluntaria. Sería importante la intervención de un equipo multidisciplinar que antes de ese acto informara a las partes de todo lo relativo a la gestación y del alcance de los consentimientos. Todo para garantizar que una vez que se dé el consentimiento ante autoridad judicial éste sea irrevocable.

.- Sobre el niño,

.- El interés superior del niño es que su filiación quede acreditada desde su nacimiento a favor de quienes lo han querido (filiación intencional). Esta filiación debería ser inimpugnable.

Si sentamos los parámetros dentro de España, luego será más fácil y coherente fijar los casos que estarían fuera de la esfera del Derecho (habríamos construido nuestro orden público en base a una realidad admitida en nuestro ordenamiento jurídico y respaldada constitucionalmente por varios artículos constitucionales: el art. 10, respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la persona, en relación con el art. 17 que garantiza la libertad individual, y con los arts. 14 y 39 que prohíben la discriminación por filiación y garantizan el respeto a los derechos de los niños).

Y una cosa más. Son varias ya las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han abordado este tema. En todas (Mennesson, Labassee, Foulon, Laborie, todas ellas contra Francia, y también en Paradiso contra Italia, aunque en esta con matices diferentes), el Tribunal considera que si ha habido aportación genética por parte de al menos uno de los comitentes es preciso garantizar que la filiación pueda acreditarse a su favor y así garantizar el derecho que tiene el niño a su identidad filial. Aunque muchos quieren ver en el TEDH una entidad que reconoce o va en contra de la gestación por sustitución, hay que tener en cuenta que su función no es esa. Conviene por tanto valorar sus resoluciones en el contexto en que se producen. La solución al problema jurídico de la gestación por sustitución no va a venir por la vía judicial. Se trata de una cuestión legal, y desde la ley hay que afrontarla. En dos escenarios, el interno y el internacional. En este último sentido, la Conferencia de La Haya está trabajando sobre el tema desde hace años. Estoy convencida de que aunque su solución tarde en llegar, llegará.
(Pueden consultar la bibliografía que he publicado sobre este tema en extenso aquí)

Antonia Durán Ayago es Profesora de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Salamanca (aduran@usal.es)

A finales de los años noventa, buena parte de las entidades financieras incorporaron las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario. Estas cláusulas, como es sabido, son condiciones generales de la contratación que introducen tipos de interés mínimos e impiden la variación pactada del tipo de interés en función del índice de referencia. Abogados y asociaciones de consumidores continúan librando una batalla judicial para lograr que estas cláusulas sean consideras abusivas, se eliminen de los contratos de préstamo hipotecario y los bancos devuelvan todas las cantidades indebidamente cobradas. El estado de la jurisprudencia puede resumirse así: según el Tribunal Supremo, si la banca no supera un control reforzado de transparencia, las cláusulas suelo son nulas; según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), si las cláusulas son nulas, las entidades deben devolver todo el dinero (STJUE de 21 de diciembre de 2016)

Todo análisis sobre la actuación de los poderes públicos en materia de cláusulas abusivas debe partir de dos presupuestos. En primer lugar, nuestra Constitución impone a los poderes públicos un mandato de protección de los intereses económicos de los consumidores (art. 51). En segundo lugar, el régimen de las cláusulas abusivas trae causa del Derecho de la Unión Europea (Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993), cuyo cumplimiento debe ser garantizado por todos los poderes públicos de nuestro país en tanto que Estado miembro. La cláusula suelo no admite soluciones salomónicas, análisis asépticos o la pretendida equiparación de otros intereses en juego. Sin embargo, algunas actuaciones y omisiones de los poderes públicos españoles, enumeradas a continuación, ponen de relieve un incumplimiento sistemático de sus obligaciones.

1. El Banco de España no sólo no ha sancionado a las entidades financieras, que acumulan miles de sentencias desfavorables, sino que ha defendido la legalidad de las cláusulas suelo. La autonomía del Banco de España no es absoluta; el Gobierno podría, por ejemplo, separar al gobernador del Banco de España por incumplimiento grave de sus funciones.

2. Aunque suele destacarse que el Tribunal Supremo, a raíz de su célebre Sentencia de 9 de mayo de 2013, dio un varapalo a las cláusulas suelo, lo cierto es que la Sentencia obvió el control de contenido o de abusividad en sentido estricto y, sobre todo, limitó los efectos restitutorios de la declaración de nulidad para evitar trastornos económicos en el sistema financiero. Este último pronunciamiento incumplía la legislación y la jurisprudencia del TJUE, tal y como éste se encargó de recordar en su Sentencia de 21 de diciembre de 2016. Por cierto, el Tribunal Supremo no realizó ninguna estimación econométrica de este “trastorno”.

3. El Gobierno de España, en el procedimiento seguido ante el TJUE, hizo alegaciones para defender el criterio del Tribunal Supremo que la banca no tuviese que devolver el dinero indebidamente cobrado por la aplicación de las cláusulas suelo. La Comisión Europea, en cambio, sí defendió que la banca restituyera todas las cantidades.

4. El Ministerio Fiscal tiene competencias en relación con la protección de los consumidores en el ámbito civil. El Gobierno puede interesar del Fiscal General del Estado que promueva ante los Tribunales las actuaciones pertinentes, pero nada se ha hecho al respecto. La Fiscalía sólo ha intervenido para defender que la banca no tuviera que devolver todo el dinero.

5. La protección a los consumidores es competencia atribuida a las Comunidades Autónomas en su ámbito territorial. Las sanciones administrativas por la incorporación de las cláusula suelo serían un instrumento muy útil para que las entidades financieras reconsiderasen su postura. Sin embargo, las sanciones son prácticamente inexistentes.

6. Que las Comunidades Autónomas tengan competencias en la materia no significa que el Gobierno tenga las manos atadas. La Conferencia Sectorial de Consumo es el órgano de cooperación institucional entre Gobierno y Comunidades Autónomas. Entre sus funciones se halla la de establecer criterios de actuación cuando resultan competentes varias Comunidades Autónomas. Es en este órgano donde el Gobierno debe coordinar e impulsar la adopción de sanciones.

7. Se estima que hay cerca de tres millones de familias afectadas por la cláusula suelo. Resulta obvio que los problemas colectivos requieren soluciones colectivas. Sin embargo, el sistema español de acciones colectivas se ha demostrado insuficiente e ineficaz. En la actualidad, la Audiencia Provincial de Madrid tiene que resolver un caso que afecta a prácticamente la totalidad de los bancos. ¡Han transcurrido siete años desde la presentación de la demanda! La inoperancia de los casos colectivos pone de relieve la falta de voluntad política. Los poderes públicos no han proporcionado los medios necesarios para que este asunto se resolviese con mayor celeridad. Más aún, la resolución de algunos procedimientos individuales puede demorarse hasta tres o cuatro años en determinados Juzgados, sin que se hayan adoptado medidas eficaces al respecto.

8. El reciente Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, no sólo no ha rectificado los errores anteriormente comentados, sino que refuerza la posición de las entidades financieras al establecer una regulación especial menos garantista para los consumidores que el régimen general. Así, si los bancos tienen la obligación general de resolver una reclamación en dos meses (véase la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras), el nuevo Decreto-ley amplía ese plazo a tres meses, que son cuatro si se cuenta el mes de implementación de un mecanismo cuya existencia ya era obligatoria. La banca gana tiempo.

9. El nuevo Decreto-ley puede ser considerado incluso inconstitucional, y no sólo por la ausencia de extraordinaria y urgente necesidad a la hora de adoptar medidas que refuerzan la posición de los bancos. La norma aprobada es lo que se conoce como una ley singular, ley-medida o de caso único. Estas normas afectan a situaciones jurídicas previamente existentes y, por ello, en un Estado de Derecho han de superar un añadido control de razonabilidad. Las previsiones del Decreto-ley (art. 4) que pretenden evitar ad hoc la condena en costas a las entidades financieras afectan a contratos celebrados antes de su entrada en vigor y son manifiestamente contrarias a los legítimos intereses de los consumidores.

10. Con carácter general, la desprotección de los consumidores puede predicarse del resto de instituciones públicas. Algunos ayuntamientos han establecido sistemas de asesoramiento a los consumidores en el marco de sus competencias, pero no así la mayoría. Los notarios han quedado desacreditados, más allá del alcance jurídico de su conducta. Y, finalmente, el Consejo General de la Abogacía Española inexplicablemente ha apoyado el mencionado Decreto-ley.

Miguel Á. Andrés Llamas (mllamas@usal.es) es abogado.

Ayer nos hemos reunimos con el Vicerrector responsable de la Conmemoración del VIII Centenario de nuestra Universidad, Mariano Esteban de Vega. Le hemos presentado nuestro proyecto para celebrar en la Universidad de Salamanca en octubre de 2018 el 7º Encuentro de la Red de Clínicas Jurídicas Españolas bajo el título “RESPONSABILIDAD SOCIAL UNIVERSITARIA Y CLÍNICAS JURÍDICAS: OTRA FORMA DE HACER UNIVERSIDAD”. Lo ha incorporado como proyecto del VIII Centenario, cosa que le agradecemos infinitamente.

Resumen de prensa