La situación de las personas refugiadas que llegan a las fronteras de la Unión Europea huyendo de los horrores de la guerra, sobre todo desde Siria, Afganistán o Irak ha copado nuestras portadas en los últimos tiempos. Esta situación se ha agravado durante los últimos meses ante la ola de frío que ha recorrido Europa y que ha dejado a miles de personas refugiadas abandonadas entre cúmulos de nieve y como única protección una simple tienda de campaña y alguna que otra fogata. Todo esto ante la pasividad de los líderes europeos y su proceso de acogimiento de personas que se demora en una situación tan indemorable.

Así, están comenzando a aflorar casos de ciudadanos europeos que están ayudando a refugiados a trasladarse a países europeos. Para ceñirnos a un solo acontecimiento, el que más repercusión ha tenido en nuestro país ha sido el de los miembros de la ONG vasca Harrera Solidarioa (Acogida Solidaria) Mikel Zuloaga y Begoña Huarte. Fueron detenidos el pasado diciembre en el puerto griego de Igoumenitsa cuando intentaban trasladar a ocho personas sin la documentación pertinente en una autocaravana con la intención de llevarlos al País Vasco. Los detenidos fueron acusados de los delitos de favorecimiento de la inmigración ilegal e imprudencia grave para la integridad de los refugiados, mientras que ellos argumentaron su gesto en un vídeo previo como ¨un acto de solidaridad y de denuncia pública¨ ante las injusticias latentes en estas fronteras.

La complejidad de este caso radica en el hecho de que hay que observarlo desde la óptica de dos materias muy diferentes y al mismo tiempo interrelacionadas: el Derecho y la Ciencia Política. No tanto por el tinte intencionado que se ha dado de una forma pésima desde ciertos medios de comunicación, abriendo la noticia con la ideología política de los acusados, sino porque nos movemos en el tan controvertido ámbito de la contraposición de la ley y la desobediencia civil, una tensión que ha moldeado toda nuestra historia. Ejemplos de hitos históricos son el Apartheid en Sudáfrica o el movimiento nacionalista en India liderado por Gandhi. Una imagen concreta que todos conocemos puede ejemplificarse en el comportamiento de Rosa Parks en los Estados Unidos de los años 50 al negarse a cederle el asiento a un hombre blanco por el mero hecho de su color de piel y que fue símbolo del movimiento de Derechos Civiles de los negros en este país.

La desobediencia civil tiene sus orígenes en la resistencia de los ciudadanos contra un poder tiránico. Recordemos que en la teoría del contrato social, los ciudadanos podían tomar acciones contra el gobernante si éste quebraba el pacto realizado con la sociedad. Sin embargo, en el contexto actual en el que nos estamos moviendo de gobiernos democráticos, ¿qué papel tendría la desobediencia civil?

La desobediencia civil puede ser definida actualmente como un acto político de quebrantamiento público de la norma por razones de conciencia y por medios pacíficos, con aceptación voluntaria de las sanciones que dicho quebrantamiento lleve (Etxeberría, X. 2001: 28.). La razón por la que esta definición es tan compleja y exhaustiva se debe a que los actos considerados como de desobediencia civil deben ser muy restrictivos, ya que estamos ante un incumplimiento de una norma en un Estado Social y Democrático de Derecho. A continuación pasamos a analizar cada uno de los elementos señalados en negrita contextualizándolo en el caso de la respuesta de los ciudadanos ante la crisis migratoria.

• Acto político: este es un término muy amplio relacionado con cualquier política pública que hayan llevado a cabo las instituciones. Aquí se incluye la crisis migratoria y el problema de la situación de las personas refugiadas vinculada con el incumplimiento de los gobiernos de los Estados Miembros de aceptar las cuotas de refugiados a las que se comprometieron.

• Quebrantamiento público de la norma: el hecho no puede ser privado, sino que debe tener publicidad. No tendría sentido reivindicar una acción de protesta incumpliendo una norma de forma privada cuando precisamente su finalidad es abrir un debate público. El vídeo grabado por los activistas responde a la pretensión de manifestar públicamente su protesta y darla a conocer en el panorama social. De ahí que hayamos podido abrir la presente discusión, por ejemplo.

• Conciencia: es una de las claves que marca la diferencia entre el incumplimiento de la norma por motivos de desobediencia civil de una mera transgresión. En la desobediencia civil deben excluirse los casos en los que la persona ha incumplido la norma por ventaja personal. La conciencia es un término relacionado con los valores éticos y morales de una persona, independientemente de que le afecte o no, porque de lo contrario hablaríamos de mero interés propio e individual.

En este caso, es evidente la falta de interés propio que tuvieron ambos españoles, teniendo en cuanto que la actuación se llevó a cabo sin ánimo de lucro y siendo financiada por varias ONGs pro Derechos Humanos españolas.

• Medios pacíficos: la desobediencia civil por medios violentos no casa con el principio del monopolio de la violencia en manos del Estado. El traslado de refugiados no conlleva ninguna medida coercitiva dado el caso de que no fueron forzados en ningún momento; de hecho de las 10 personas que en un primer momento iban a viajar, dos desistieron finalmente.

• Aceptación voluntaria de las sanciones: constituye una aceptación del marco constitucional, ya que la persona no trata de escapar al marco jurídico de medidas coercitivas por parte del Estado. La persona manifiesta su descontento con una norma jurídica específica y trata de manifestar la injusticia que supone establecer una pena sobre ella, pero en ningún momento desafía el ordenamiento. En el vídeo, ambos activistas manifestaron la aceptación de cualquier sanción en caso de ser descubiertos y de hecho pasaron a disposición judicial sin oponerse a ello.

Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros están recogidos en el artículo 318 bis de nuestro Código Penal, redactado a través de la Ley Orgánica 1/2015 , de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Se prevé una pena de multa de entre 3 a 12 meses o prisión de 3 meses a un año. Estos hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate. Este artículo fue redactado en transposición de la Directiva 2002/90/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2002 destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares con un desarrollo penal en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 28 de noviembre de 2002.

De esta manera, para empezar hemos de responder a la siguiente pregunta: ¿es el comportamiento de Begoña Huarte y Mikel Zuloaga una acción que puede calificarse como delito?

En primer lugar, tenemos que estudiar si la acción fue un acto de ayuda humanitaria a raíz del contexto en el que se ha desarrollado la acción, teniendo en cuenta la escasa información que tenemos dado lo reciente de la noticia. Hemos de estudiar el apartado primero del artículo para analizar el caso, dado que los actos no fueron cometidos con ánimo de lucro (apartado 2) ni en el seno de una actividad criminal o poniendo en peligro la vida de las personas trasladadas (apartado 3). Hay que recordar que los hechos fueron efectuados por dos activistas vinculados a varias asociaciones pro derechos humanos españolas, las cuales financiaron el proyecto.

De esta manera, la cuestión que centra este análisis es la existencia o no de la excepción por ayuda humanitaria. El argumento concluyente para afirmar esta excepción es que las personas que intentaron ser trasladadas son víctimas de una guerra que se han visto obligadas a huir, por lo que creo que este es el elemento fundamental que se adecúa a la excepción legalmente establecida.

Una vez en este punto, entramos en el terreno farragoso en el que se entremezclan Derecho y Ciencia Política. La afirmación de una acción como desobediencia civil es excepcional, de forma que hay que buscar el equilibrio entre la no criminalización de las acciones de movimientos sociales sin intenciones maliciosas y la efectividad del Estado de Derecho.

La desobediencia civil es una forma no convencional de participación ciudadana. Es considerada como un método para corregir la regla de las mayorías protagonista en todas las democracias (Etxeberría, X. 2001: 24). La eliminación de la desobediencia civil daría hegemonía a un proceso de toma de decisiones parlamentario, donde las mayorías pueden aprobar las leyes dentro del marco constitucional, pero que en palabras de Rawls, no tienen por qué ser justas. La desobediencia civil sería un medio por el que las minorías pueden reivindicar que la voluntad mayoritaria no tiene que identificarse necesariamente con la voluntad general.  Según Habermas, la voluntad de la mayoría puede identificarse con la general, siempre y cuando queden abiertos procedimientos de control y crítica por parte de una sociedad civil (Habermas, 1992), que demuestra estar activa en el sistema político de su Estado, interesada en él y crea que puede influir en él a través de sus propias aportaciones (eficacia política interna).

En el contexto que estamos estudiando, la decisión resultante es la cuota de refugiados que el gobierno español se comprometió acoger y que actualmente no ha llevado a cabo. Sería un error afirmar que la voluntad del gobierno y la voluntad general se identifican en este incumplimiento.  De aquí, que algunos ciudadanos hayan decidido emprender acciones de desobediencia civil para dejar patente las injusticias que están siendo provocadas por la toma de dicha decisión, abriendo el debate sobre esta situación.

Insisto en que la desobediencia civil debe verse de forma restrictiva porque planea una paradoja: si las minorías utilizan vías de desobediencia civil están autogobernándose y, por lo tanto, están deslegitimando a un gobierno elegido democraticamente (Colombo, A. 1998: 28), algo censurable en un Estado Social y Democrático de Derecho. De esta forma, la desobediencia civil debe suponer una respuesta proporcionada a la injusticia que se pretende criticar.

La desobediencia civil no es la única opción que los ciudadanos tienen a su alcance. Con la misma finalidad encontramos la objeción de conciencia reconocida constitucionalmente en el artículo 30. 2. Inicialmente fue reconocido en el ámbito militar, pero en los últimos años se ha extendido a otras materias como la sanitaria.

Rawls define la objeción de conciencia como el no consentimiento a un mandato legislativo u orden administrativa por motivos de conciencia. Las diferencias que separan a la objeción de conciencia de la desobediencia civil son varias  (Soriano, R. 1991: 45):

1. La objeción de conciencia no necesita ser pública: el objetor no pretende abrir un debate ni sacudir la opinión pública con su comportamiento. De hecho, acepta la norma, no intenta desafiarla, simplemente pretende desconectarse individualmente de ella. De esta forma, el desobediente puede actuar contra una norma que no le afecte, como los dos activistas vascos, mientras que el objetor tiene que estar afectado por ella; no puede incumplirla en nombre de otro.

2. Como consecuencia de ello, el objetor tratará de evitar una sanción, porque no hay ninguna reivindicación pública de su acción, mientras que el desobediente la ha asumido previamente, conoce el riesgo y lo acepta.

3. La objeción de conciencia se limita a la inobservancia de la norma: no busca su derogación parlamentaria ni el desafío al ordenamiento jurídico.

4. La objeción de conciencia no puede conllevar un daño a terceros, los cuales suponen el límite de ella (pensemos en el debate sobre los padres objetores de conciencia que se niegan a una transfusión de sangre a sus hijos menores cuya vida está en peligro). De aquí se deriva que el objetor de conciencia es menos exigente que el desobediente, cuya actividad está más cuestionada.

5. La desobediencia civil conlleva la actuación de una colectividad, mientras que la objeción de conciencia tiene un carácter individual de cada persona y su propia conciencia.

Para finalizar, la decisión del gobierno de comprometerse a acoger una cuota de refugiados y su incumplimiento da lugar a un dilema sobre si esta política pública del gobierno puede ser identificada con la voluntad general: en este punto es donde entra en juego la desobediencia civil. Esta es una vía de participación no convencional de los ciudadanos para expresar la injusticia de una decisión emitida por las autoridades. La desobediencia civil debe ser aceptada de forma muy restrictiva, porque supone un obstáculo al normal funcionamiento del Estado Social y Democrático de Derecho.

En el contexto de la crisis migratoria, es un fenómeno que prácticamente acaba de comenzar, por lo que es difícil aventurar su recorrido futuro. Actualmente, se abre un nuevo desafío, debido a que no es una solución ni a corto ni a largo plazo, sólo es una medida de protesta, pues de ninguna forma los actos de los ciudadanos a pequeña escala pueden suministrar acogimiento a los millares de refugiados que se encuentran a la espera, lo que además de ineficiente tiene como consecuencia una importante falta de seguridad jurídica. Las acciones de desobediencia civil como ésta tienen como objetivo hacer reaccionar al gobierno ante las injusticias que se están cometiendo por su propia negligencia. Después de esta prueba de desobediencia civil corresponde al gobierno dar el siguiente paso para poner en marcha un plan de acogida que debería haberse producido mucho antes.

Elena Domínguez Crespo (edominguezcrespo@usal.es) es alumna del Doble Grado en Derecho y Ciencia Política y Administración Pública. Alumna de la Clínica Jurídica de Acción Social de la USAL

BIBLIOGRAFÍA.

Colombo, A. (1998) Desobediencia civil y democracia directa. Trama Editorial y Prometeo Libros: Madrid.

Etxeberría, X. (2001) Enfoques de la desobediencia civil. Universidad de Deusto: Bilbao.

García Cotarelo, R. (1987) Resistencia y desobediencia civil. Eudema actualidad: Madrid.

Habermas, J. (2010) Facticidad y validez: sobre el Derecho y el Estado Democrático de Derecho en Términos de Teoría del Discurso. 5ed. Editorial Trotta.

Soriano, R. (1991) La desobediencia civil. PPU: Barcelona.

Ugartemendia Eceizabarrena, J.I. (1999) La desobediencia en el Estado constitucional democrático. Marcial Pons: Madrid.