Hablamos de gestación por sustitución y no de vientres de alquiler, ni de alquiler de úteros, ni de maternidad subrogada, términos utilizados impropiamente por los medios de comunicación y también por algún jurista no versado en el tema, porque éste es el término que utiliza la Ley 14/2006 de reproducción humana asistida y, por tanto, el único que es jurídicamente correcto.

A modo de introducción y para contextualizar, un análisis de lo que ha dado de sí el recorrido judicial de este tema en España puede encontrarse en nuestro trabajo “Una encrucijada judicial y una reforma legal por hacer: problemas jurídicos de la gestación por sustitución en España”.

La sociedad evoluciona, la ciencia también. Cuando hablamos de derechos reproductivos también hablamos del derecho al acceso a los avances científicos en materia de reproducción. Si la ciencia puede hacer posible que unas personas que desean ser padres/madres puedan serlo con la ayuda de una mujer que se preste a gestar a su hijo/a, aportando al menos uno de los comitentes su material genético, al Derecho le corresponde regular esa realidad para que la seguridad jurídica sea máxima, para que el interés del niño quede garantizado (lo que implica que su filiación quede determinada desde el mismo momento que nace (art. 7 Convención de los Derechos del Niño), para que la mujer que gesta tenga conocimiento del alcance de su consentimiento y para que los comitentes vean garantizada su voluntad procreacional desde el momento en que comparecen ante la autoridad judicial (en un acto de jurisdicción voluntaria) en que se refrenden los consentimientos.

España no es India. Tampoco Estados Unidos. En la actualidad, y desde la Instrucción de la DGRN de octubre de 2010, las personas que tienen medios económicos suficientes pueden irse a Estados Unidos para que una gestante pueda gestar a sus hijos. Si tu presupuesto no da para tanto puedes recurrir a otros Estados, pero no podrás inscribir a tus hijos en el Registro Civil español. Sólo cuando hay una sentencia (intervención judicial) que garantice que se han respetado los derechos de todas las partes es posible hacerlo, y eso, por ejemplo en India no sucede.

Regular la gestación por sustitución en España supondría primero acabar con la esquizofrenia jurídica que ahora existe. Y, en segundo lugar, podríamos plantear un marco regulador garantista que evitara por todos los medios que ni por asomo el afán de lucro estuviera presente. No se trata de hacer negocio a costa de las mujeres gestantes, se trata de hacer posible que alguien que por sus propios medios no puede, consiga ser madre/padre.

Si lo planteamos desde un feminismo totalitario, anulamos la capacidad de decidir de las propias mujeres. Presuponemos que toda mujer está presa del mercantilismo. Sé que es difícil para algunos comprender esto, pero si preguntamos, lo mismo nos llevamos una sorpresa, porque muchas mujeres estarían dispuestas a gestar para ayudar a otras que no pueden. Sé que en un mundo sin valores, en los que prima con carácter general lo crematístico, esto puede parecer inviable, sin embargo, me consta que es una realidad.

El legislador español debe dar un paso al frente y afrontar la regulación de esta cuestión. Porque mirar para otro lado no sólo no sirve sino que está provocando discriminación indirecta e inseguridad jurídica.

La Instrucción DGRN 2010 (de muy dudosa legalidad, por otro lado, puesto que va más allá de lo que la legislación española hasta el momento dice) sólo contempla el reconocimiento de las filiaciones habidas por gestación por sustitución en el extranjero si ha habido intervención judicial y se han garantizado los derechos de todas las partes, fundamentalmente se hace referencia a que se ha respetado el interés superior del menor (que en estos casos, reside fundamentalmente en que se garantice que la filiación quede acreditada en función de la voluntad procreacional) y los derechos de la gestante, garantizando que tiene capacidad para dar su consentimiento (informado) de forma libre y voluntaria; también aparecen los derechos de los comitentes porque los consentimientos deben ser irrevocables. Estos parámetros me parecen muy válidos como punto de partida para regular el reconocimiento e inscripción en el Registro Civil español de estas filiaciones cuando tengan lugar en el extranjero. El problema es que son pocos los Estados que reúnen (de momento) estas características (sobre todo la intervención judicial que me parece esencial). California, que es donde más casos de filiaciones intencionales por gestación por sustitución se han producido (en que estén presentes como comitentes parejas españolas) reúne estas características, pero no está al alcance de todos por tener unos muy elevados costes.

Con la experiencia comparada, España podría llevar a cabo una legislación garantista que contemplara de un lado los derechos reproductivos en su más amplio alcance y también garantizara su ejercicio. Para ello habría que introducir un nuevo tipo de filiación en nuestro ordenamiento, la filiación intencional. Y por supuesto deberían quedar garantizados los derechos de la gestante. Un par de cuestiones sobre las que se podría debatir y sobre las que doy mi opinión:

.- Sobre la mujer gestante,

.- Debería tener al menos un hijo: sólo así se garantiza que conoce lo que significa gestar y su consentimiento es informado.
.- Debería hacerlo de forma voluntaria, sin contraprestación (precio). Otra cosa es la compensación que se le deba por el embarazo.
.- No podría aportar también su óvulo, es decir, se trataría de una gestación parcial.

.- Sobre los comitentes,

.- Al menos uno de ellos debería aportar su material genético.
.- Debería acreditarse médicamente en las parejas heterosexuales o de mujeres la imposibilidad para gestar.

.- Sobre la mujer gestante y los comitentes,

.- Los consentimientos deberían manifestarse antes del nacimiento del menor ante autoridad judicial en un acto de jurisdicción voluntaria. Sería importante la intervención de un equipo multidisciplinar que antes de ese acto informara a las partes de todo lo relativo a la gestación y del alcance de los consentimientos. Todo para garantizar que una vez que se dé el consentimiento ante autoridad judicial éste sea irrevocable.

.- Sobre el niño,

.- El interés superior del niño es que su filiación quede acreditada desde su nacimiento a favor de quienes lo han querido (filiación intencional). Esta filiación debería ser inimpugnable.

Si sentamos los parámetros dentro de España, luego será más fácil y coherente fijar los casos que estarían fuera de la esfera del Derecho (habríamos construido nuestro orden público en base a una realidad admitida en nuestro ordenamiento jurídico y respaldada constitucionalmente por varios artículos constitucionales: el art. 10, respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la persona, en relación con el art. 17 que garantiza la libertad individual, y con los arts. 14 y 39 que prohíben la discriminación por filiación y garantizan el respeto a los derechos de los niños).

Y una cosa más. Son varias ya las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han abordado este tema. En todas (Mennesson, Labassee, Foulon, Laborie, todas ellas contra Francia, y también en Paradiso contra Italia, aunque en esta con matices diferentes), el Tribunal considera que si ha habido aportación genética por parte de al menos uno de los comitentes es preciso garantizar que la filiación pueda acreditarse a su favor y así garantizar el derecho que tiene el niño a su identidad filial. Aunque muchos quieren ver en el TEDH una entidad que reconoce o va en contra de la gestación por sustitución, hay que tener en cuenta que su función no es esa. Conviene por tanto valorar sus resoluciones en el contexto en que se producen. La solución al problema jurídico de la gestación por sustitución no va a venir por la vía judicial. Se trata de una cuestión legal, y desde la ley hay que afrontarla. En dos escenarios, el interno y el internacional. En este último sentido, la Conferencia de La Haya está trabajando sobre el tema desde hace años. Estoy convencida de que aunque su solución tarde en llegar, llegará.
(Pueden consultar la bibliografía que he publicado sobre este tema en extenso aquí)

Antonia Durán Ayago es Profesora de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Salamanca (aduran@usal.es)

A finales de los años noventa, buena parte de las entidades financieras incorporaron las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario. Estas cláusulas, como es sabido, son condiciones generales de la contratación que introducen tipos de interés mínimos e impiden la variación pactada del tipo de interés en función del índice de referencia. Abogados y asociaciones de consumidores continúan librando una batalla judicial para lograr que estas cláusulas sean consideras abusivas, se eliminen de los contratos de préstamo hipotecario y los bancos devuelvan todas las cantidades indebidamente cobradas. El estado de la jurisprudencia puede resumirse así: según el Tribunal Supremo, si la banca no supera un control reforzado de transparencia, las cláusulas suelo son nulas; según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), si las cláusulas son nulas, las entidades deben devolver todo el dinero (STJUE de 21 de diciembre de 2016)

Todo análisis sobre la actuación de los poderes públicos en materia de cláusulas abusivas debe partir de dos presupuestos. En primer lugar, nuestra Constitución impone a los poderes públicos un mandato de protección de los intereses económicos de los consumidores (art. 51). En segundo lugar, el régimen de las cláusulas abusivas trae causa del Derecho de la Unión Europea (Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993), cuyo cumplimiento debe ser garantizado por todos los poderes públicos de nuestro país en tanto que Estado miembro. La cláusula suelo no admite soluciones salomónicas, análisis asépticos o la pretendida equiparación de otros intereses en juego. Sin embargo, algunas actuaciones y omisiones de los poderes públicos españoles, enumeradas a continuación, ponen de relieve un incumplimiento sistemático de sus obligaciones.

1. El Banco de España no sólo no ha sancionado a las entidades financieras, que acumulan miles de sentencias desfavorables, sino que ha defendido la legalidad de las cláusulas suelo. La autonomía del Banco de España no es absoluta; el Gobierno podría, por ejemplo, separar al gobernador del Banco de España por incumplimiento grave de sus funciones.

2. Aunque suele destacarse que el Tribunal Supremo, a raíz de su célebre Sentencia de 9 de mayo de 2013, dio un varapalo a las cláusulas suelo, lo cierto es que la Sentencia obvió el control de contenido o de abusividad en sentido estricto y, sobre todo, limitó los efectos restitutorios de la declaración de nulidad para evitar trastornos económicos en el sistema financiero. Este último pronunciamiento incumplía la legislación y la jurisprudencia del TJUE, tal y como éste se encargó de recordar en su Sentencia de 21 de diciembre de 2016. Por cierto, el Tribunal Supremo no realizó ninguna estimación econométrica de este “trastorno”.

3. El Gobierno de España, en el procedimiento seguido ante el TJUE, hizo alegaciones para defender el criterio del Tribunal Supremo que la banca no tuviese que devolver el dinero indebidamente cobrado por la aplicación de las cláusulas suelo. La Comisión Europea, en cambio, sí defendió que la banca restituyera todas las cantidades.

4. El Ministerio Fiscal tiene competencias en relación con la protección de los consumidores en el ámbito civil. El Gobierno puede interesar del Fiscal General del Estado que promueva ante los Tribunales las actuaciones pertinentes, pero nada se ha hecho al respecto. La Fiscalía sólo ha intervenido para defender que la banca no tuviera que devolver todo el dinero.

5. La protección a los consumidores es competencia atribuida a las Comunidades Autónomas en su ámbito territorial. Las sanciones administrativas por la incorporación de las cláusula suelo serían un instrumento muy útil para que las entidades financieras reconsiderasen su postura. Sin embargo, las sanciones son prácticamente inexistentes.

6. Que las Comunidades Autónomas tengan competencias en la materia no significa que el Gobierno tenga las manos atadas. La Conferencia Sectorial de Consumo es el órgano de cooperación institucional entre Gobierno y Comunidades Autónomas. Entre sus funciones se halla la de establecer criterios de actuación cuando resultan competentes varias Comunidades Autónomas. Es en este órgano donde el Gobierno debe coordinar e impulsar la adopción de sanciones.

7. Se estima que hay cerca de tres millones de familias afectadas por la cláusula suelo. Resulta obvio que los problemas colectivos requieren soluciones colectivas. Sin embargo, el sistema español de acciones colectivas se ha demostrado insuficiente e ineficaz. En la actualidad, la Audiencia Provincial de Madrid tiene que resolver un caso que afecta a prácticamente la totalidad de los bancos. ¡Han transcurrido siete años desde la presentación de la demanda! La inoperancia de los casos colectivos pone de relieve la falta de voluntad política. Los poderes públicos no han proporcionado los medios necesarios para que este asunto se resolviese con mayor celeridad. Más aún, la resolución de algunos procedimientos individuales puede demorarse hasta tres o cuatro años en determinados Juzgados, sin que se hayan adoptado medidas eficaces al respecto.

8. El reciente Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, no sólo no ha rectificado los errores anteriormente comentados, sino que refuerza la posición de las entidades financieras al establecer una regulación especial menos garantista para los consumidores que el régimen general. Así, si los bancos tienen la obligación general de resolver una reclamación en dos meses (véase la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras), el nuevo Decreto-ley amplía ese plazo a tres meses, que son cuatro si se cuenta el mes de implementación de un mecanismo cuya existencia ya era obligatoria. La banca gana tiempo.

9. El nuevo Decreto-ley puede ser considerado incluso inconstitucional, y no sólo por la ausencia de extraordinaria y urgente necesidad a la hora de adoptar medidas que refuerzan la posición de los bancos. La norma aprobada es lo que se conoce como una ley singular, ley-medida o de caso único. Estas normas afectan a situaciones jurídicas previamente existentes y, por ello, en un Estado de Derecho han de superar un añadido control de razonabilidad. Las previsiones del Decreto-ley (art. 4) que pretenden evitar ad hoc la condena en costas a las entidades financieras afectan a contratos celebrados antes de su entrada en vigor y son manifiestamente contrarias a los legítimos intereses de los consumidores.

10. Con carácter general, la desprotección de los consumidores puede predicarse del resto de instituciones públicas. Algunos ayuntamientos han establecido sistemas de asesoramiento a los consumidores en el marco de sus competencias, pero no así la mayoría. Los notarios han quedado desacreditados, más allá del alcance jurídico de su conducta. Y, finalmente, el Consejo General de la Abogacía Española inexplicablemente ha apoyado el mencionado Decreto-ley.

Miguel Á. Andrés Llamas (mllamas@usal.es) es abogado.