Hablamos de gestación por sustitución y no de vientres de alquiler, ni de alquiler de úteros, ni de maternidad subrogada, términos utilizados impropiamente por los medios de comunicación y también por algún jurista no versado en el tema, porque éste es el término que utiliza la Ley 14/2006 de reproducción humana asistida y, por tanto, el único que es jurídicamente correcto.

A modo de introducción y para contextualizar, un análisis de lo que ha dado de sí el recorrido judicial de este tema en España puede encontrarse en nuestro trabajo “Una encrucijada judicial y una reforma legal por hacer: problemas jurídicos de la gestación por sustitución en España”.

La sociedad evoluciona, la ciencia también. Cuando hablamos de derechos reproductivos también hablamos del derecho al acceso a los avances científicos en materia de reproducción. Si la ciencia puede hacer posible que unas personas que desean ser padres/madres puedan serlo con la ayuda de una mujer que se preste a gestar a su hijo/a, aportando al menos uno de los comitentes su material genético, al Derecho le corresponde regular esa realidad para que la seguridad jurídica sea máxima, para que el interés del niño quede garantizado (lo que implica que su filiación quede determinada desde el mismo momento que nace (art. 7 Convención de los Derechos del Niño), para que la mujer que gesta tenga conocimiento del alcance de su consentimiento y para que los comitentes vean garantizada su voluntad procreacional desde el momento en que comparecen ante la autoridad judicial (en un acto de jurisdicción voluntaria) en que se refrenden los consentimientos.

España no es India. Tampoco Estados Unidos. En la actualidad, y desde la Instrucción de la DGRN de octubre de 2010, las personas que tienen medios económicos suficientes pueden irse a Estados Unidos para que una gestante pueda gestar a sus hijos. Si tu presupuesto no da para tanto puedes recurrir a otros Estados, pero no podrás inscribir a tus hijos en el Registro Civil español. Sólo cuando hay una sentencia (intervención judicial) que garantice que se han respetado los derechos de todas las partes es posible hacerlo, y eso, por ejemplo en India no sucede.

Regular la gestación por sustitución en España supondría primero acabar con la esquizofrenia jurídica que ahora existe. Y, en segundo lugar, podríamos plantear un marco regulador garantista que evitara por todos los medios que ni por asomo el afán de lucro estuviera presente. No se trata de hacer negocio a costa de las mujeres gestantes, se trata de hacer posible que alguien que por sus propios medios no puede, consiga ser madre/padre.

Si lo planteamos desde un feminismo totalitario, anulamos la capacidad de decidir de las propias mujeres. Presuponemos que toda mujer está presa del mercantilismo. Sé que es difícil para algunos comprender esto, pero si preguntamos, lo mismo nos llevamos una sorpresa, porque muchas mujeres estarían dispuestas a gestar para ayudar a otras que no pueden. Sé que en un mundo sin valores, en los que prima con carácter general lo crematístico, esto puede parecer inviable, sin embargo, me consta que es una realidad.

El legislador español debe dar un paso al frente y afrontar la regulación de esta cuestión. Porque mirar para otro lado no sólo no sirve sino que está provocando discriminación indirecta e inseguridad jurídica.

La Instrucción DGRN 2010 (de muy dudosa legalidad, por otro lado, puesto que va más allá de lo que la legislación española hasta el momento dice) sólo contempla el reconocimiento de las filiaciones habidas por gestación por sustitución en el extranjero si ha habido intervención judicial y se han garantizado los derechos de todas las partes, fundamentalmente se hace referencia a que se ha respetado el interés superior del menor (que en estos casos, reside fundamentalmente en que se garantice que la filiación quede acreditada en función de la voluntad procreacional) y los derechos de la gestante, garantizando que tiene capacidad para dar su consentimiento (informado) de forma libre y voluntaria; también aparecen los derechos de los comitentes porque los consentimientos deben ser irrevocables. Estos parámetros me parecen muy válidos como punto de partida para regular el reconocimiento e inscripción en el Registro Civil español de estas filiaciones cuando tengan lugar en el extranjero. El problema es que son pocos los Estados que reúnen (de momento) estas características (sobre todo la intervención judicial que me parece esencial). California, que es donde más casos de filiaciones intencionales por gestación por sustitución se han producido (en que estén presentes como comitentes parejas españolas) reúne estas características, pero no está al alcance de todos por tener unos muy elevados costes.

Con la experiencia comparada, España podría llevar a cabo una legislación garantista que contemplara de un lado los derechos reproductivos en su más amplio alcance y también garantizara su ejercicio. Para ello habría que introducir un nuevo tipo de filiación en nuestro ordenamiento, la filiación intencional. Y por supuesto deberían quedar garantizados los derechos de la gestante. Un par de cuestiones sobre las que se podría debatir y sobre las que doy mi opinión:

.- Sobre la mujer gestante,

.- Debería tener al menos un hijo: sólo así se garantiza que conoce lo que significa gestar y su consentimiento es informado.
.- Debería hacerlo de forma voluntaria, sin contraprestación (precio). Otra cosa es la compensación que se le deba por el embarazo.
.- No podría aportar también su óvulo, es decir, se trataría de una gestación parcial.

.- Sobre los comitentes,

.- Al menos uno de ellos debería aportar su material genético.
.- Debería acreditarse médicamente en las parejas heterosexuales o de mujeres la imposibilidad para gestar.

.- Sobre la mujer gestante y los comitentes,

.- Los consentimientos deberían manifestarse antes del nacimiento del menor ante autoridad judicial en un acto de jurisdicción voluntaria. Sería importante la intervención de un equipo multidisciplinar que antes de ese acto informara a las partes de todo lo relativo a la gestación y del alcance de los consentimientos. Todo para garantizar que una vez que se dé el consentimiento ante autoridad judicial éste sea irrevocable.

.- Sobre el niño,

.- El interés superior del niño es que su filiación quede acreditada desde su nacimiento a favor de quienes lo han querido (filiación intencional). Esta filiación debería ser inimpugnable.

Si sentamos los parámetros dentro de España, luego será más fácil y coherente fijar los casos que estarían fuera de la esfera del Derecho (habríamos construido nuestro orden público en base a una realidad admitida en nuestro ordenamiento jurídico y respaldada constitucionalmente por varios artículos constitucionales: el art. 10, respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la persona, en relación con el art. 17 que garantiza la libertad individual, y con los arts. 14 y 39 que prohíben la discriminación por filiación y garantizan el respeto a los derechos de los niños).

Y una cosa más. Son varias ya las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han abordado este tema. En todas (Mennesson, Labassee, Foulon, Laborie, todas ellas contra Francia, y también en Paradiso contra Italia, aunque en esta con matices diferentes), el Tribunal considera que si ha habido aportación genética por parte de al menos uno de los comitentes es preciso garantizar que la filiación pueda acreditarse a su favor y así garantizar el derecho que tiene el niño a su identidad filial. Aunque muchos quieren ver en el TEDH una entidad que reconoce o va en contra de la gestación por sustitución, hay que tener en cuenta que su función no es esa. Conviene por tanto valorar sus resoluciones en el contexto en que se producen. La solución al problema jurídico de la gestación por sustitución no va a venir por la vía judicial. Se trata de una cuestión legal, y desde la ley hay que afrontarla. En dos escenarios, el interno y el internacional. En este último sentido, la Conferencia de La Haya está trabajando sobre el tema desde hace años. Estoy convencida de que aunque su solución tarde en llegar, llegará.
(Pueden consultar la bibliografía que he publicado sobre este tema en extenso aquí)

Antonia Durán Ayago es Profesora de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Salamanca (aduran@usal.es)