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Pensión de viudedad y matrimonios poligámicos

El Tribunal Supremo ha reconocido recientemente el derecho que tienen las dos viudas de un varón marroquí polígamo a que su pensión de viudedad se reparta a partes iguales, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 23 del Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos de 8 de noviembre de 1979, según el cual, “la pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida, en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha prestación”.

Hay que tener presente que el TS había admitido dos recursos de casación, uno en auto de 21 de marzo de 2017 y otro de 8 de enero de 2018, en dos  casos  similares, puesto que en ambos los dos varones eran de origen marroquí, ambos estaban casados con dos mujeres sucesivamente y habían trabajado en el ejército español, constando ambos como pensionistas del Estado español por haber pasado a la situación de retirado en el momento de su fallecimiento. La sentencia (TS Contencioso 24ene2018) que comentamos corresponde a la resolución del primer recurso.

Como se aprecia en los autos, que admiten ambos el recurso de casación, el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia se aprecia en las siguientes formas de proceder:

1. Si la constatación de una situación de poligamia impide, por razones de orden público, el reconocimiento del derecho a una pensión de viudedad en el régimen de clases pasivas del Estado, regulado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, a favor de todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado español. Estaríamos en este caso ante la aplicación de la tesis del orden público internacional absoluto.

2. Si el artículo 23 del Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos, de 8 de noviembre de 1979, resulta aplicable a efectos de ampliar o extender la condición de beneficiarias de pensión de viudedad  en el régimen de clases pasivas del Estado a todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas, en una situación de poligamia, con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado español. En caso afirmativo, cuál ha de ser el criterio para el cálculo del importe de la pensión de viudedad correspondiente a las viudas que hayan estado simultáneamente casadas con el mismo causante.  Tesis del orden público internacional atenuado.

El TS se ha inclinado por aplicar la tesis del orden público internacional atenuado lo que a todas luces es un acierto. Como bien aprecia la sala (aunque hay voto particular), nuestro orden público internacional prohíbe el matrimonio poligámico, esto es, no permitiría que contrajera matrimonio en España el varón que está previamente casado. Pero en este caso lo que se discute no es eso, sino otra cosa bien distinta. Se discute quién tiene derecho a cobrar la pensión de viudedad. El TS reconoce que si el fallecido estaba casado con dos mujeres en el momento de su fallecimiento, ambas tienen derecho a la pensión que se prorrateará entre las dos a partes iguales porque es esto lo que indica el artículo 23 del Convenio hispano-marroquí citado, cuya aplicación se extiende también para las clases pasivas. Hay que tener en cuenta que algunos Tribunales Superiores de Justicia han apostado por el reparto de la pensión de viudedad entre las diferentes esposas en proporción al tiempo que permanecieron casadas con el varón. Se opte por una u otra forma de reparto lo importante es que el TS ha acogido la doctrina más avanzada incorporando a su jurisprudencia el orden público atenuado que por otro lado ya habían incorporado algunos Tribunales Superiores de Justicia en el ámbito social.

Se trata, por tanto, de reconocer la interculturalidad presente en muchas relaciones privadas internacionales. Bienvenido sea pues, el TS, a la modernidad.

Duran Ayago Antonia

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