Cuando están a punto de cumplirse diez años de la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, en vigor desde el 3 de julio de 2005, y tras más de 30.000 matrimonios celebrados durante su vigencia que se corresponden con aproximadamente el 2 % de todos los matrimonios celebrados durante este periodo, según datos del Instituto Nacional de Estadística, es constatable que esta Ley supuso un salto cualitativo en el reconocimiento de los derechos de las personas LGTB en España y no ha supuesto ninguna amenaza, como algunos agoreros anunciaban, para nadie ni para nada. Aquel/aquella que quiere contraer matrimonio con la persona que elija puede hacerlo y quienes no pueden vivir su relación de pareja como lo deseen. El matrimonio como una forma más para constituir una familia, sigue permaneciendo inalterado; nada ha cambiado al respecto.
Sin embargo, desde su entrada en vigor esta Ley mostró sus carencias, pues nada decía, por ejemplo, respecto de la filiación, aparte de la adoptiva. Parte de esas carencias se corrigieron a través de la Ley 3/2007 que modificó la Ley de reproducción humana asistida de 2006 (en adelante, LTRHA), permitiendo que la cónyuge de la mujer que se sometía a las técnicas de reproducción asistida pudiera consentir a través del correspondiente trámite ante el Registro Civil que cuando el niño naciera quedara inscrito como hijo de ambas. Y aunque al menos formalmente esto suponía la consagración en nuestro ordenamiento jurídico de un nuevo tipo de filiación, la intencional, sin embargo se ha seguido hablando de que únicamente caben dos formas de determinar la filiación en España: la filiación natural y la filiación adoptiva. En este caso, en consecuencia, constaban las dos mujeres como madres naturales del niño.
Se puso de manifiesto también desde el principio que esto suponía una discriminación para los hijos que nacían en el seno de estas parejas sin estar casadas, dado que en las parejas heterosexuales no se exige matrimonio para poder acreditar la filiación de los hijos comunes. Por otro lado, los matrimonios de varones reclamaban para sí la posibilidad de ser padres biológicos, lo que únicamente podían conseguir a través de la gestación por sustitución, técnica no permitida en España (art. 10 LTRHA).
Al hilo de estas reivindicaciones, y sin que desde 2007 haya habido ningún cambio legislativo al respecto, sí que se ha producido una profusa jurisprudencia que muestra cómo es necesario realizar cambios legislativos que adecuen la norma a la realidad social.
Así, por ejemplo, me voy a referir únicamente a dos casos que considero relevantes. De un lado, me referiré al caso de “Maribel Blanco”, una mujer lesbiana que convivió con su pareja durante 10 años, durante los cuales tuvieron un hijo, siendo su pareja la madre biológica del mismo y que nació en 2003, antes del cambio legislativo que comentamos. Tras una ruptura traumática, la madre biológica se negó a que Maribel siguiera teniendo contacto con su hijo. Tras una batalla judicial intensa, el Tribunal Supremo terminó decidiendo a favor de Maribel en una sentencia dictada el 15 de enero de 2014 con un alcance muy relevante que luego detallaré. De otro lado, la gestación por sustitución ha generado una amplia e interesante jurisprudencia, acompañada de erráticos movimientos en la Dirección General de los Registros y del Notariado, provocados también por la falta de criterio del Ministerio de Justicia del que depende, sobre este tema.
Respecto del caso “Maribel Blanco”, el Tribunal Supremo ha reconocido por primera vez en un caso de esta naturaleza, la posibilidad de acreditar la filiación extramatrimonial a través de posesión de estado (art. 131 Código Civil), única forma de hacerlo en este caso puesto que cuando el niño nació todavía no se contemplaba la posibilidad de hacerlo de otro modo. Se trata de aplicar retroactivamente la legislación de reproducción asistida en interés de los menores así nacidos. No atenta contra la seguridad, puesto que los casos habrán de estudiarse individualizadamente para constatar que en efecto se han producido los rasgos característicos de la posesión de estado (nomen, tractatus y fama).
En todos estos casos cabrá la posesión de estado extramatrimonial no por opción, sino porque no existía la posibilidad de matrimonio. A partir de la modificación de la Ley 14/2006 es requisito exigido el previo matrimonio, lo que se puede discutir, pero de momento es la legalidad vigente. Se presume que la determinación de la filiación es beneficiosa para el menor. En la medida en que haya dos personas que desde la perspectiva de un proyecto común de vida decidan buscar un hijo, en este caso, a través de la reproducción asistida, el consentimiento debe encontrar respaldo jurídico en la medida en que ello tiene repercusión directa en la filiación del menor.
El que la convivencia de la pareja se rompiera poco tiempo después (3 años) del nacimiento del menor no obsta a que la filiación pueda constatarse. Lo importante es el hecho de que ese niño nace cuando eran pareja y es fruto de un proyecto común y de un consentimiento compartido. El devenir de la relación de pareja no puede dañar la relación jurídica de la madre intencional con el menor. Dar credibilidad a este argumento supondría convertir a la filiación en una institución modulable, lo que claramente atenta contra el interés del menor.
La STS no sólo está suficientemente argumentada, sino que su importancia para los derechos de los menores nacidos antes de la Ley 13/2005 en el seno de parejas de lesbianas es muy relevante.
Siempre que sea posible constatar que el hijo nacido en el seno de una pareja de lesbianas a raíz del sometimiento de una de ellas a las técnicas de reproducción asistida, la otra miembro de la pareja puede alegar su maternidad intencional y legal por posesión de estado. Nos situaríamos en la franja de los niños nacidos antes de la Ley 13/2005.
Desde la Ley 13/2005 hasta la Ley 3/2007, la cónyuge podía adoptar a los hijos de su pareja, madre gestante del menor.
Después de la Ley 3/2007 se exige matrimonio previo para que el niño así nacido pueda inscribirse como hijo de ambas al mismo tiempo (sin necesidad ya de adopción posterior), cuestión que debería modificarse porque de esa manera se discrimina entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, lo cual atenta contra los arts. 14 y 39 CE.
Contra esta sentencia se presentó incidente de nulidad de actuaciones que fue desestimado a través del auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 18 de febrero de 2015. Cabe presuponer que este caso llegará hasta el Tribunal Constitucional.
El otro gran tema es la gestación por sustitución. Mientras que en las parejas de mujeres no suele haber problema para que al menos una de ellas pueda ser madre biológica de su hijo, en las parejas de hombres necesitan la ayuda de una mujer, tercera a la relación, para poder engendrar a su hijo. La gestación por sustitución es una técnica a la que nuestro ordenamiento jurídico no le atribuye efectos, indicando que la filiación materna queda siempre determinada por el parto y que respecto de la paternidad cabe impugnarla judicialmente para hacerla valer (art. 10 LTRHA). Siendo esto así, muchas parejas de varones (también parejas heterosexuales) han decidido trasladarse al extranjero dirigiéndose a países en que esta técnica legal está permitida y la filiación queda determinada desde el nacimiento del niño a favor de los comitentes (filiación intencional).
En España este tema comenzó a tener seguimiento por los medios a raíz del caso de una pareja de varones españoles casados cuyos hijos nacieron en una clínica de San Diego, California (Estados Unidos), a través de esta técnica. Pese a que en el Registro Civil de esa ciudad constaban como padres de esos niños, al ir a inscribirlos en el Registro Consular de España en Los Ángeles, se les denegó la inscripción alegando que ello vulneraba el orden público internacional español por estar prohibida en España esta técnica y en consecuencia también sus efectos. Recurrieron entonces a la Dirección General de los Registros y del Notariado, y en resolución de 18 de febrero de 2009 se aceptó su recurso y se ordenó la inscripción de estos niños como hijos de ambos en el Registro Civil español. Comenzó entonces una batalla judicial que de momento ha llegado hasta el Supremo (aquí pueden leer comentario a la sentencia del Supremo y aquí trabajo más extenso sobre el tema), ratificándose en las sucesivas instancias lo que determinó el juzgado de primera instancia de Valencia, esto es, anular la inscripción alegando los mismos argumentos que inicialmente se plantearon para denegarla por el Encargado del Registro Consular. En paralelo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado ya en tres ocasiones sobre este tema (ver aquí comentarios) que parece que iban a llevar al Ministerio de Justicia a introducir alguna modificación en la aún no en vigor Ley 20/2011, del Registro Civil, si bien en este caso, únicamente para reconocer las filiaciones habidas por gestación por sustitución en el extranjero. En ningún caso, se ha planteado todavía en las Cortes Generales la posibilidad de regular esta institución de forma sustantiva en España, que sería por otro lado lo más conveniente.
Esta falta de regulación, si a algún sujeto perjudica de forma evidente es, qué duda cabe, al niño nacido a través de gestación por sustitución. Puesto que todos estamos de acuerdo en que la filiación debe quedar acreditada desde el momento en que el niño nace y, por otro lado, a favor de quién ha tenido la voluntad de traerlo al mundo, lo lógico sería dar pasos para legislar en tal sentido. La voluntad procreacional es un concepto que debe incorporarse a nuestro ordenamiento, superando prejuicios que siempre limitan y yendo hacia un escenario respetuoso con la autonomía personal de todos los sujetos implicados en el proceso y fundamentalmente garantizando el respeto a los derechos del niño.
Son sólo dos ejemplos, aunque muy relevantes, que muestran que a lo que se inició en 2005 todavía le queda recorrido para cristalizar. El derecho de familia español ha dado un giro importante en los últimos años, nadie lo discute, pero es preciso seguir avanzando para consagrar en nuestro ordenamiento el principio de libre determinación que va unido irremisiblemente al de la autonomía. Mientras esto no se haga, aun seguirán quedando realidades sin reconocer y, en consecuencia, se seguirán vulnerando derechos.
