Durante el siglo XX, diversos países de Europa y de América Latina tuvieron que lidiar con violentas épocas de represión propiciadas por regímenes dictatoriales, seguidas de transiciones hacia modelos democráticos. En estos contextos surgió la necesidad de implementar medidas en diversas direcciones, en ocasiones contrapuestas: la reconciliación nacional y el deber colectivo de memoria para evitar la repetición de tales crímenes.

España no resultó ser una excepción en relación con la represión, aunque sí lo fue en cuanto a la terminación de la misma. La singularidad de la experiencia española, en la que no existió una ruptura real con la Dictadura Franquista (el propio Dictador falleció en su cama y fue enterrado con honores de Estado), trajo consigo que el proceso de transición política se llevase a cabo desde dentro de los pilares del propio Régimen. Ello, unido al temor al estallido de una nueva guerra civil, supuso que el poder político se decantase por aplicar un modelo de olvido del pasado como fuente de partida del presente. No fue hasta treinta años después del fin del Régimen Franquista, cuando en 2007 se aprobó la conocida como Ley de Memoria Histórica, que, si bien no incidió sobre los pilares básicos de todo proceso de justicia transicional, permitió cuestionar el modelo del olvido y abrir paso a su discusión en las altas esferas políticas.

Sin embargo, hoy en día no resulta extraño escuchar desde determinados sectores políticos y mediáticos conservadores duros comentarios contra la Ley de 2007, entendiendo la misma como un ataque a la libertad de expresión y presumiendo de haber conseguido eliminar las partidas presupuestarias destinadas a su desarrollo. Ataques que se han intensificado ante la nueva Proposición de Ley de Memoria Histórica y Democrática presentada por el Partido Socialista en enero de 2020 y la propuesta de castigar penalmente el enaltecimiento y justificación del franquismo. Por ello cabe replantearse las siguientes cuestiones: ¿realmente viola la libertad de expresión la Ley de Memoria Histórica? ¿Lo hacen las últimas propuestas del PSOE? En caso afirmativo, ¿se debe terminar con las leyes de memoria? O, ¿cómo deben mejorarse?

Para poder responder a las preguntas anteriores, debe partirse de la importancia que tiene para una sociedad la construcción de memoria colectiva, especialmente tras épocas de violencia y represión.

A lo largo de historia han existido multitud de planteamientos acerca de los conceptos de memoria y conciencia colectiva[i], desde la obra de ARISTÓTELES o la visión colectiva sustentada por DURKHEIM y desarrollada posteriormente por HALBWACHS, hasta la nueva doctrina emanada tras la Segunda Guerra Mundial, la cual pasó a entender la memoria como una teoría del conocimiento. Su máximo exponente, Walter BENJAMIN, diferenció el mero conocimiento de los hechos, propio del historicismo, de la memoria, capaz de conocer tanto los hechos como los no-hechos, partiendo del pasado derrotado como fuente de construcción del futuro. A partir de entonces, hacer memoria pasó a ser un nuevo imperativo categórico, en el que recordar significó repensar todo a la luz de la experiencia de la barbarie parar evitar su repetición futura[ii].

Si bien es cierto que las tesis son minoritarias, parte de la doctrina sostiene que las políticas de olvido —como la implementada en España— son necesarias para lograr la reconstrucción de una sociedad tras un periodo de conflicto o represión y, además, indispensables para garantizar el ejercicio de la libertad de expresión. Entre estos autores destaca BELAVUSAU, quien entiende que la historiografía y la historia son meros instrumentos empleados por los diferentes agentes para satisfacer sus intereses políticos[iii]. Por ello, resulta indispensable que las versiones oficiales de la historia compitan con las versiones alternativas, dejando espacio a la libertad de expresión, pues las leyes de memoria no son sino medios de codificación de la versión hegemónica, que legitima al sistema político imperante.

En contraposición a estas teorías, siguiendo las tesis de BENJAMIN, otros autores entienden que, para reconstruir una sociedad tras un periodo de represión, la libertad de expresión no puede escindirse de la búsqueda de la Verdad, pues en caso contrario se arriesgaría a construir un presente que valide el pasado violento, impidiendo cualquier discusión sobre el sentido de la violencia excepcional. En este sentido, siguiendo las tesis de ATRIA, la comprensión de las épocas de represión y terror tienen que quedar entregadas a las lógicas deliberativas que caracterizan a la libertad de expresión, porque ellas permiten aglutinar la experiencia del sufrimiento y acumular los relatos y las vivencias que dan forma a la historia compartida, con lo que es posible reconstruir una identidad política fracturada. Cualquier argumento que defienda el olvido supone una renuncia a la verdad[iv].

El deber de memoria se plasma a través de diferentes políticas de justicia transicional, vertebradas en torno a cuatro derechos: el esclarecimiento de la Verdad, creando memoria colectiva; la búsqueda de la Justicia, depurando responsabilidades de los autores de la violencia y represión; la Reparación moral y económica a las víctimas; y el implemento de Garantías de no repetición, tales como medidas educativas y de fomento de los Derechos Humanos. De este modo, una política transicional solo será efectiva si es capaz de conjugar todos sus objetivos, interrelacionados entre sí, aunque no se incida en ellos con la misma intensidad. Sin embargo, en ocasiones, para lograr un objetivo se tiende a ignorar a los otros, como ocurrió en España, desatendiendo toda búsqueda de la Verdad para lograr la reconciliación nacional[v].

Entrando en el desarrollo español, la Ley de Memoria Histórica, si bien supuso un triunfo para el movimiento memorialista, no incidió sobre todos aquellos aspectos esenciales propios de la justicia transnacional. En ella, se desarrolla esencialmente la retirada de simbología franquista, así como la búsqueda de desaparecidos, propuestas que presentan numerosos defectos, que no son objeto del presente análisis. Sin embargo, en lo relativo a la búsqueda de la Verdad y Justicia, la Ley carece de todo contenido, pues ni pone en jaque la política seguida en la transición (en ella se alude en varias ocasiones positivamente al espíritu de la transición) ni deroga la Ley de Amnistía de 1967.

De especial relevancia resulta la última Proposición de Ley de Memoria Histórica y Democrática presentada por el Partido Socialista en enero de 2020, la cual mejora sustancialmente los fallos legislativos de la vigente Ley (otorga la búsqueda de desaparecidos a la Administración General del Estado, declara la ilegitimidad y nulidad de los tribunales y resoluciones franquistas, modifica el régimen del Valle de los Caídos para resignificarlo como lugar de memoria de las víctimas de la Guerra Civil y del Franquismo e incluye diversas medidas de fomento de memoria histórica en el sistema educativo- comprendido el nivel universitario), pero no suple sus carencias, especialmente en materia de Verdad y Justicia, no previéndose ninguna medida relativa a la creación de memoria colectiva ni de depuración de responsabilidades (que en la práctica resulta materialmente imposible). A ello se une la propuesta lanzada por la portavoz socialista en el Congreso de los Diputados, Adriana Lastra, de castigar la “exaltación y la apología del Franquismo” en la próxima modificación del Código Penal, cuestión que ya se incorporó en una Proposición de Ley del PSOE de modificación de la Ley de Memoria Histórica de finales de 2017, que preveía incluir tal delito entre los denominados delitos de odio, tipificados en el artículo 510 del Código Penal.

Aunque todos los ámbitos de la justicia transicional están interrelacionados entre sí, y de su implementación conjunta depende la efectividad de la Ley, en lo relativo a la formación de memoria colectiva, la Verdad se convierte en requisito ineludible para el sustento de los demás derechos, tales como las Garantías de no repetición y la búsqueda de la Justicia.

En este sentido, tanto la vigente Ley de Memoria Histórica del año 2007, como la última proposición de Ley de Memoria Histórica y Democrática de 2020, obvian todo intento de creación de memoria colectiva, lo que lleva a la frustración del resto de medidas. Entre su articulado, la última Proposición el PSOE incluye la “formación del profesorado […] en relación con el tratamiento de la memoria democrática”, el fomento en todos los ámbitos académicos de las Universidades de “la formación, docencia e investigación en materia de memoria democrática” o la creación de un Consejo de la Memoria adscrito al ministerio competente. Sin embargo, al carecer de cualquier medida destinada a la formación de conciencia colectiva o búsqueda de la Verdad (como sí incluía la Proposición de modificación de la Ley de Memoria Histórica presentada por el mismo PSOE en diciembre de 2017, al proponer la creación de una Comisión de la Verdad), las Garantías de no repetición mencionadas carecen de una Verdad común a la comunidad sobre la que educar, fomentar o educar.

Por ello, la Ley cae en la trampa de poder convertirse en un mero instrumento del poder político de turno, el cual podrá imponer su propia concepción de la Verdad dependiendo de sus intereses, dirigiendo las Garantías de no repetición bajo sus propios planteamientos del pasado. Sin embargo, resulta esencial alejarse de las teorías que abogan por resolver el problema negando la validez de las leyes de memoria, debiendo fomentar una política de memoria que abarque todos los ámbitos de la justicia transicional, comenzando por el esclarecimiento de la Verdad. Por ello, siguiendo la Proposición de Ley del PSOE del año 2017, resulta inexcusable la creación de una Comisión de la Verdad que sea capaz de crear una memoria colectiva común a sociedad española, sustentando en ella el resto de las medidas y, con ello, poder evitar la repetición de los crímenes pasado.

Del mismo modo, la Ley tampoco puede caer en la tentación de convertirse en aquello que pretende evitar, pues no resulta posible construir una Verdad contraviniendo el papel preferente de la libertad de expresión. El empleo del Código Penal se manifiesta del todo contradictorio para castigar los denominados delitos de opinión. Además de resultar incongruente impedir el enjuiciamiento de quienes cometieron tales crímenes y tipificar su enaltecimiento y justificación, el Derecho Penal tan solo debe aplicarse como ultima ratio, reduciendo su aplicación a aquellos discursos que inciten de manera directa y pública a la comisión de delitos, a pesar de que éstos resulten indignantes e incluso amenazantes. En caso contrario, se violarían tanto los principios penales como se fomentaría el efecto desaliento en detrimento de la libertad de expresión, proporcionando motivos a todo el movimiento contrario a las leyes de memoria, peligrando, con ello, la construcción de memoria colectiva que impida tanto repetir como legitimar la represión y violencia pasada.

Manuel Cabezas Vicente

Línea de Memoria Histórica de la Clínica Jurídica de Acción Social