A finales de los años noventa, buena parte de las entidades financieras incorporaron las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario. Estas cláusulas, como es sabido, son condiciones generales de la contratación que introducen tipos de interés mínimos e impiden la variación pactada del tipo de interés en función del índice de referencia. Abogados y asociaciones de consumidores continúan librando una batalla judicial para lograr que estas cláusulas sean consideras abusivas, se eliminen de los contratos de préstamo hipotecario y los bancos devuelvan todas las cantidades indebidamente cobradas. El estado de la jurisprudencia puede resumirse así: según el Tribunal Supremo, si la banca no supera un control reforzado de transparencia, las cláusulas suelo son nulas; según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), si las cláusulas son nulas, las entidades deben devolver todo el dinero (STJUE de 21 de diciembre de 2016)

Todo análisis sobre la actuación de los poderes públicos en materia de cláusulas abusivas debe partir de dos presupuestos. En primer lugar, nuestra Constitución impone a los poderes públicos un mandato de protección de los intereses económicos de los consumidores (art. 51). En segundo lugar, el régimen de las cláusulas abusivas trae causa del Derecho de la Unión Europea (Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993), cuyo cumplimiento debe ser garantizado por todos los poderes públicos de nuestro país en tanto que Estado miembro. La cláusula suelo no admite soluciones salomónicas, análisis asépticos o la pretendida equiparación de otros intereses en juego. Sin embargo, algunas actuaciones y omisiones de los poderes públicos españoles, enumeradas a continuación, ponen de relieve un incumplimiento sistemático de sus obligaciones.

1. El Banco de España no sólo no ha sancionado a las entidades financieras, que acumulan miles de sentencias desfavorables, sino que ha defendido la legalidad de las cláusulas suelo. La autonomía del Banco de España no es absoluta; el Gobierno podría, por ejemplo, separar al gobernador del Banco de España por incumplimiento grave de sus funciones.

2. Aunque suele destacarse que el Tribunal Supremo, a raíz de su célebre Sentencia de 9 de mayo de 2013, dio un varapalo a las cláusulas suelo, lo cierto es que la Sentencia obvió el control de contenido o de abusividad en sentido estricto y, sobre todo, limitó los efectos restitutorios de la declaración de nulidad para evitar trastornos económicos en el sistema financiero. Este último pronunciamiento incumplía la legislación y la jurisprudencia del TJUE, tal y como éste se encargó de recordar en su Sentencia de 21 de diciembre de 2016. Por cierto, el Tribunal Supremo no realizó ninguna estimación econométrica de este “trastorno”.

3. El Gobierno de España, en el procedimiento seguido ante el TJUE, hizo alegaciones para defender el criterio del Tribunal Supremo que la banca no tuviese que devolver el dinero indebidamente cobrado por la aplicación de las cláusulas suelo. La Comisión Europea, en cambio, sí defendió que la banca restituyera todas las cantidades.

4. El Ministerio Fiscal tiene competencias en relación con la protección de los consumidores en el ámbito civil. El Gobierno puede interesar del Fiscal General del Estado que promueva ante los Tribunales las actuaciones pertinentes, pero nada se ha hecho al respecto. La Fiscalía sólo ha intervenido para defender que la banca no tuviera que devolver todo el dinero.

5. La protección a los consumidores es competencia atribuida a las Comunidades Autónomas en su ámbito territorial. Las sanciones administrativas por la incorporación de las cláusula suelo serían un instrumento muy útil para que las entidades financieras reconsiderasen su postura. Sin embargo, las sanciones son prácticamente inexistentes.

6. Que las Comunidades Autónomas tengan competencias en la materia no significa que el Gobierno tenga las manos atadas. La Conferencia Sectorial de Consumo es el órgano de cooperación institucional entre Gobierno y Comunidades Autónomas. Entre sus funciones se halla la de establecer criterios de actuación cuando resultan competentes varias Comunidades Autónomas. Es en este órgano donde el Gobierno debe coordinar e impulsar la adopción de sanciones.

7. Se estima que hay cerca de tres millones de familias afectadas por la cláusula suelo. Resulta obvio que los problemas colectivos requieren soluciones colectivas. Sin embargo, el sistema español de acciones colectivas se ha demostrado insuficiente e ineficaz. En la actualidad, la Audiencia Provincial de Madrid tiene que resolver un caso que afecta a prácticamente la totalidad de los bancos. ¡Han transcurrido siete años desde la presentación de la demanda! La inoperancia de los casos colectivos pone de relieve la falta de voluntad política. Los poderes públicos no han proporcionado los medios necesarios para que este asunto se resolviese con mayor celeridad. Más aún, la resolución de algunos procedimientos individuales puede demorarse hasta tres o cuatro años en determinados Juzgados, sin que se hayan adoptado medidas eficaces al respecto.

8. El reciente Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, no sólo no ha rectificado los errores anteriormente comentados, sino que refuerza la posición de las entidades financieras al establecer una regulación especial menos garantista para los consumidores que el régimen general. Así, si los bancos tienen la obligación general de resolver una reclamación en dos meses (véase la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras), el nuevo Decreto-ley amplía ese plazo a tres meses, que son cuatro si se cuenta el mes de implementación de un mecanismo cuya existencia ya era obligatoria. La banca gana tiempo.

9. El nuevo Decreto-ley puede ser considerado incluso inconstitucional, y no sólo por la ausencia de extraordinaria y urgente necesidad a la hora de adoptar medidas que refuerzan la posición de los bancos. La norma aprobada es lo que se conoce como una ley singular, ley-medida o de caso único. Estas normas afectan a situaciones jurídicas previamente existentes y, por ello, en un Estado de Derecho han de superar un añadido control de razonabilidad. Las previsiones del Decreto-ley (art. 4) que pretenden evitar ad hoc la condena en costas a las entidades financieras afectan a contratos celebrados antes de su entrada en vigor y son manifiestamente contrarias a los legítimos intereses de los consumidores.

10. Con carácter general, la desprotección de los consumidores puede predicarse del resto de instituciones públicas. Algunos ayuntamientos han establecido sistemas de asesoramiento a los consumidores en el marco de sus competencias, pero no así la mayoría. Los notarios han quedado desacreditados, más allá del alcance jurídico de su conducta. Y, finalmente, el Consejo General de la Abogacía Española inexplicablemente ha apoyado el mencionado Decreto-ley.

Miguel Á. Andrés Llamas (mllamas@usal.es) es abogado.