Por si alguien tenía dudas, hoy el TJUE las ha despejado: el marco legislativo español hipotecario está configurado de tal forma que puede llegar a ser abusivo para los consumidores. En su sentencia de 14 de marzo, asunto C-415/11, Aziz, el Tribunal responde a las cuestiones prejudiciales que el magistrado, titular del Juzgado nº 3 de lo Mercantil de Barcelona, Sr. Fernández Seijó (hoy se publica en El País una interesante entrevista), le planteó hace unos meses . A saber:

«1) Si el sistema de ejecución de títulos judiciales sobre bienes hipotecados o  pignorados establecido en el artículo 695 y siguientes de la Ley de  Enjuiciamiento Civil, con sus limitaciones en cuanto a los motivos de  oposición previsto en el ordenamiento procesal español, no sería sino una  limitación clara de la tutela del consumidor por cuanto supone formal y  materialmente una clara obstaculización al consumidor para el ejercicio de  acciones o recursos judiciales que garanticen una tutela efectiva de sus  derechos.

2) Se requiere al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que pueda dar  contenido al concepto de desproporción en orden:

a) A la posibilidad de vencimiento anticipado en contratos proyectados en  un largo lapso de tiempo –en este caso 33 años– por incumplimientos  en un período muy limitado y concreto.

b) La fijación de unos intereses de demora –en este caso superiores al  18 %– que no coinciden con los criterios de determinación de los  intereses moratorios en otros contratos que afectan a consumidores  (créditos al consumo) y que en otros ámbitos de la contratación de  consumidores se podrían entender abusivos y que, sin embargo, en la  contratación inmobiliaria no disponen de un límite legal claro, aun en  los casos en los que hayan de aplicarse no sólo a las cuotas vencidas,  sino a la totalidad de las debidas por el vencimiento anticipado.

c) La fijación de mecanismos de liquidación y fijación de los intereses  variables –tanto ordinarios como moratorios– realizados  unilateralmente por el prestamista vinculados a la posibilidad de  ejecución hipotecaria [y que] no permiten al deudor ejecutado que  articule su oposición a la cuantificación de la deuda en el propio  procedimiento ejecutivo, remitiéndole a un procedimiento declarativo  en el que cuando haya obtenido pronunciamiento definitivo la ejecución habrá concluido o, cuando menos, el deudor habrá perdido el  bien hipotecado o dado en garantía, cuestión de especial trascendencia  cuando el préstamo se solicita para adquirir una vivienda y la ejecución  determina el desalojo del inmueble.».

El fallo del TJUE ha sido el siguiente:

1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las  cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe  interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca delproceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo deesa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.

2) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que:

– el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si –y, en su caso, en qué medida– el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta  pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas;

– para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

El artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas”.

Consecuencias de este fallo, a mi entender:

1)       El juez que conoce de un proceso declarativo iniciado con el objetivo de revisar si alguna de las cláusulas incluidas en el contrato de préstamo hipotecario es abusiva, debe tener capacidad para paralizar el procedimiento ejecutivo de desahucio. Lo contrario sería desproteger al consumidor y respaldar jurídicamente el desequilibrio existente entre bancos y consumidores, a favor de los bancos.

2)      Además, los jueces pueden y deben valorar si las cláusulas establecidas en el contrato de préstamo hipotecario generan un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. Para ello, el juez debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual.

En este sentido, se otorga discrecionalidad al juez para que valore si el vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor en un periodo limitado; o la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora (en torno en este caso al 18 %, casi 5 veces por encima del tipo del interés legal), o la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria son o no abusivas, en función de la normativa nacional.

Evidentemente, la legislación que tenemos es la que es. Oportuno, a tenor de lo indicado por el TJUE, sería cambiarla, para hacerla más equilibrada y para que pudieran protegerse mejor los intereses de la parte débil del contrato de préstamo hipotecario. No obstante, y entretanto esto se hace, si es que se hace, se concede poder al juez que conoce de un proceso declarativo sobre la validez o nulidad de las cláusulas incluidas en su contrato para que pueda paralizar un proceso ejecutivo (desahucio) y además pueda valorar si en su conjunto, las cláusulas incluidas en el contrato de préstamo hipotecario contrarían el ordenamiento jurídico español, considerado en su conjunto, que no olvidemos, siempre ha de tener en cuenta el contexto en que nos encontramos. En concreto, el art. 3 de nuestro Código Civil indica:

“1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita”.

Entiendo que éste es un argumento muy poderoso para poder paralizar los procesos de desahucios, en tanto se valore el equilibrio de las cláusulas que figuran en los contratos de préstamo hipotecario, aunque para ello deba actuarse como lo hizo el Sr. Aziz, recurriendo a los tribunales, y por más que el Sr. Gallardón haya introducido en el ejercicio de este derecho esencial de acceso a la justicia una traba esencial con sus famosas e inconstitucionales tasas. Es verdad que también cabe interpretar que sea el juez que conoce del proceso de ejecución, iniciado a instancia del banco, el que pueda entrar a valorar lo ajustado a derecho de las cláusulas que se incluyen en el contrato de préstamo hipotecario que pretende ser ejecutado.

La Constitución española, en el apartado primero de su art. 1, dice: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.
No es una afirmación baladí. Su contenido es trascendental. Ya el que esté en el frontispicio de la norma suprema del Estado indica su relevancia.
Sin embargo, y acaso porque desde hace unos años nuestro país ha perdido por completo el norte de lo que debe ser, parece que ya nada es como debiera, y lo que dicen las palabras lo dicen al parecer formalmente, sin que exista correlación con el verdadero contenido.
El Estado social está sufriendo graves embestidas con las políticas que se están llevando a cabo en materia de sanidad, educación, servicios sociales, derecho laborales.
El Estado democrático no sabemos dónde quedó cuando los partidos políticos se presentan con un programa a las elecciones y al día siguiente de ganarlas lo cambian sin pudor, alegando un cambio de circunstancias.
Y el Estado de Derecho está siendo objeto de continuas agresiones: la ley de tasas es la más conocida, pero se proyectan otras de no menor alcance como la privatización de los registros.
Derechos que había costado mucho conseguir en España están siendo cercenados por una suerte de concomitancias con la situación económica. Al parecer, con la excusa de la economía todo vale. ¿Desde cuándo en un anteproyecto de una ley tan importante como la de asistencia jurídica gratuita debe hacerse referencia al cumplimiento de déficit en 2014? No es que no haya altura de miras, es que se trata de una visión tan cortoplazista que asusta. Se está legislando a golpe de ocurrencia, desbarantando todo lo construido. Y no pasa nada. Mayoría absoluta manda. Sólo podemos confiar ahora en la justicia. Todos los colectivos implicados deben estar en sus puestos y denunciar todos estos envites. Resistir, con todos los mecanismos de que seamos capaces. No nos pueden dar lecciones de justicia, aquellos que no saben lo que significa.

Todos los años que han pasado desde que en 1978 se aprobara la vigente Constitución española han servido para recordar su importancia como modelo de convivencia después de una etapa difícil y convulsa que vivió nuestro país.
Este año recordar los valores que la inspiraron quizás cobre mayor sentido, si se tiene en cuenta que llevamos ya más de un año en que se conculcan sistemáticamente los derechos fundamentales de los ciudadanos que en ella se consagran.
La tutela judicial efectiva, la asistencia jurídica gratuita, el derecho a la educación, a la asistencia sanitaria, a la libertad ideológica, el derecho a tener una vivienda digna y a que los poderes públicos protejan a los ciudadanos contra las prácticas abusivas que han practicado y practican algunas entidades e instancias en nuestro país. Todo ello está hoy en tela de juicio. También ha perdido sentido la democracia como sostenimiento del sistema en que vivimos, ya que reiterado es el incumplimiento por parte de los partidos de su programa político, sin que al parecer pueda haber consecuencias de ningún tipo para este tipo de prácticas.
Hoy es un día para poner en valor la Constitución; para recordar que no todo está permitido; que debe haber siempre unos límites y que los derechos de los ciudadanos constituyen la espina dorsal sobre la que se asienta nuestro sistema de conviviencia. Si a ellos se afectan, se está tocando la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico, y contra ello deberemos utilizar todos los mecanismos con que contamos.

La tutela judicial efectiva es un derecho fundamental que corresponde a todos los ciudadanos, sean españoles o extranjeros, ricos o pobres. Nuestra Constitución lo regula en su art. 24 y constituye una de las más altas garantías que tiene un ciudadano que vive en un Estado que se presume democrático como a la sazón es España.
Para garantizar que el disfrute de este derecho es efectivo, hay que recurrir a otro derecho que es adjetivo del primero, pero sin cuya existencia, hablaríamos de irrealidades: la asistencia jurídica gratuita asegura que los bajos ingresos no sean un obstáculo para recurrir a la justicia. La asistencia jurídica gratuita respalda y reafirma este derecho, y al igual que el primero, debe disfrutarse con independencia del origen de la persona, nacional o extranjero, y con independencia de cuál sea la situación administrativa de este último en España. Así lo ha precisado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 92/2003.
Sin embargo, curiosamente ahora, en que las necesidades económicas son mayores, se ha decidido aumentar las tasas de acceso a la justicia, y curiosamente también se intenta relacionar este aumento con “una mejora en la financiación del sistema judicial y, en particular, de la asistencia jurídica gratuita”, según reza en la Exposición de Motivos de la Ley de tasas. Esta justificación, qué duda cabe, esconde una intencionalidad malevolente. No se puede hacer recaer el coste de ejercicio de un derecho como es la asistencia jurídica gratuita, sobre el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva. Parece más bien que detrás de esta reforma se esconde de forma taimada la limitación en el ejercicio de la tutela judicial efectiva. Habrá casos, no digo yo que no, en los que se “abuse” torticeramente de los recursos judiciales, pero esto será la excepción; convirtiendo esta idea en regla, contribuimos a dificultar el ejercicio de un derecho que es la última garantía que los ciudadanos tienen en muchos casos. Más en estos tiempos convulsos en los que vivimos. Además, no me sorprendería que en este estado de la cuestión, viniera sin tardar mucho un aumento de las ratios que deben darse para beneficiarse de la justicia gratuita. Si eso llega, será la constatación más palpable de que tras esa “racionalización del ejercicio del poder jurisdiccional”, en palabras del legislador, sólo se esconde la idea de limitar el ejercicio de un derecho o de dos derechos, en su caso, y ¿acaso esto no es inconstitucional?

Debo reconocer que mi intención era escrbir esta semana sobre la espectacular subida de las tasas judiciales que será una realidad en breve. De ello también les hablaré en este post. Pero permitánme que primero haga referencia a la noticia-sorpresa que para hoy nos tenía reservada el gobierno: se venden permisos de residencia a extranjeros que compren bienes inmuebles en España por valor de 160.000 euros como mínimo. Por decirlo con palabras suaves y sin ánimo de herir a nadie: se trafica con una potestad del Estado para captar capital extranjero para … ¿invertirlo en investigación?, ¿hacer nuevos hospitales?, ¿crear más guarderías?, ¿potenciar los servicios sociales? No, claro que no. Se trafica para volver a beneficiar a los de siempre, además ahora introduciendo un elemento que hasta ahora no estaba presente, que es vender lo que para muchos es incomprable a pesar de haber estado en España durante mucho tiempo trabajando: la posibilidad de vivir en España de forma legal.
Y es que si profundizamos en todo lo que está ocurriendo, ¿no piensan ustedes que es como si habiendo detectado que el principal problema de la economía española se originó en la burbuja inmobiliaria, ahora en vez de modificar la senda y explorar nuevos horizontes de crecimiento, nuestros gobernantes son tan pacatos que vuelven a reincidir en ese problema? ¿Es que acaso detrás del denominado banco malo no hay una clara intencionalidad del gobierno de volver a potenciar el mercado de la vivienda? Ahora se vende barato; aproveche la oportunidad, parece querer decirse, que dentro de poco el precio subirá y habrá hecho un buen negocio. Esto en mi pueblo se llama fomentar la especulación. Y eso es lo que está haciendo este gobierno. Los ciudadanos no somos tontos, y tanta desfachatez ya debería estar prohibida.
Entretanto, nos tenemos que agarrar a la justicia, que es lo único que nos queda y que también nos quieren quitar. Porque mientras hay un exceso de viviendas vacías, hay mucha gente a la que se le está dejando sin sus casas por no poder pagar (Sra. Trujillo, no poder no es lo mismo que no querer pagar, entérese) sus hipotecas. Y mientras tanto nosotros, con nuestros impuestos, con los recortes de derechos, les estamos pagando estas acciones a los bancos. Pero, decía, todos miramos al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a ver si devuelve la cordura y pone un poco de orden en este desaguisado.
Y un motivo más para la indignación: primero fue la sanidad, luego la educación, y ahora la justicia. En cuestión de días se publicará en el BOE una ley que incrementa exponencialmente el precio de la justicia, tanto es así que a muchos les dejará sin posibilidad de recurrir a la única vía de amparo que todavía les queda. Habrá que pagar por iniciar cualquier procedimiento judicial, y las tasas son importantes. La tutela judicial efectiva ya tampoco será un derecho de todos, como dice el art. 24 de la Constitución española, sino sólo de los que puedan pagarla. Y más bochornoso es todavía que el gobierno se escude en justificar este incremento, alegando que es para financiar el sostenimiento de la justicia gratuita. Es una afirmación falaz y malintencionada. Pero a estas alturas no sé de qué me asombro.

Comencé a escribir este post ayer, cuando los periódicos de la tarde se hicieron eco de la posible sentencia del Tribunal Constitucional avalando la constitucionalidad de la Ley 13/2005, reguladora del matrimonio entre personas del mismo sexo. Acaba de publicarse la noticia que lo confirma. Después de siete largos años, este pronunciamiento era uno de los más esperados, desde que el Partido Popular presentara dos meses después de la publicación de la Ley un recurso de inconstitucionalidad sobre la misma. Fuimos muchos los que comentamos esta Ley; otros, la mayoría, se limitaron a opinar. Y de fondo, todas las personas que hicieron uso de esta posibilidad. En estos siete años, casi 45.000 personas han podido casarse gracias a esta Ley, pionera en el mundo, porque no diferencia el régimen jurídico del matrimonio, según que éste se contraiga entre personas del mismo o diferente sexo.
Debo reconocer que siento añoranza de aquella época en que las noticias en España no eran los desahucios, o la sistemática vulneración de los derechos de los ciudadanos por las instancias políticas. En aquel entonces, tan lejano hoy, hubo una apuesta por poner a nuestro país en la vanguardia de la protección de los derechos, no sólo de estas personas, también de los dependientes y de los cuidadores de los dependientes; en la que se apostó por una ley integral contra la violencia de género, en la que se luchó por conseguir una igualdad real entre mujeres y hombres.
Lo cierto es que esta resolución del Tribunal Constitucional reconforta. Porque al fin y al cabo viene a dar la razón a quienes sostuvimos desde el principio que tras el recurso de inconstitucionalidad del PP no había nada jurídico; sus fundamentos eran sólo de tipo moral o, con mayor precisión, de carácter religioso. Algunos no se habían enterado que la secularización hace tiempo que se produjo. Ahora, queda por ver qué hará este Gobierno. Dijeron que se atendrían a lo dicho por el Tribunal Constitucional. Pero como la credibilidad está perdida, no nos queda otra que esperar acontecimientos.
Entretanto, aquí les dejo un artículo que escribí hace unos años sobre la Ley 13/2005, por si quieren leerlo. Hoy tiene todo su sentido volver a hacerlo – Matrimonio

No es por echar más leña al fuego, pero me reconocerán que la cosa no pinta nada bien. Me sorprende con qué ansias se agarran algunos al cargo, sin importarles si con esa fuerza se llevan por delante a la institución a la que dicen servir.
Esto es lo que está haciendo el Sr. Dívar, Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, es decir, presidente de uno de los poderes del Estado, cosa nada despreciable. Seguro que conocen el dicho de que no sólo hay que ser bueno, sino aparentarlo, y en esto es en lo que está fallando el Presidente: puede que en sus actos no haya nada ilícito, pero la apariencia de que se ha servido de dinero público para pagar caprichos de carácter privado, sin que haya podido rebatir las acusaciones que se vierten contra él en esa rueda de prensa que dio la semana pasada, deja en entredicho su capacidad para poder seguir ostentando el cargo que ocupa. Y no se trata de dar credibilidad sólo al denunciante, es que en las manos del Sr. Dívar estaba poner luz y taquígrafos a todo lo relacionado con sus viajes a Málaga y a Marbella, y ni él ha sabido hacerlo, ni el PP ni CiU han dejado que lo pudiera arreglar, si es que se puede, en el Parlamento.
No está la situación para este tipo de excesos, ni para buscar recovecos a la responsabilidad que nadie asume en este país, está visto. Los momentos duros que vivimos, a los que hacía referencia en su comparencia el Sr. Dívar, nos exigen ser más exigentes, valga la redundancia y ejercer la responsabilidad con mayúsculas. No sé en qué clase de responsabilidad estaría pensando el Sr. Dívar cuando afirmaba que no se iba por responsabilidad y porque irse sería darle la razón a los que lo han denunciado. Entiendo, por contra, que responsabilidad sería más bien no hacer daño a la institución a la que se representa, y aunque el Sr. Dívar sea bueno, cosa que yo no discuto, lo cierto es que con sus actos no lo ha aparentado. Y esa es la cuestión.
Pero el Presidente no está solo; tiene acólitos de muy distinto rango y renombre. Los responsables del caso de Bankia, los relacionados con la Corona, los políticos que delinquen sin que las elecciones (ni la justicia) les pase facturas, etc, etc. Para qué seguir.
Hace unos meses escribí un post sobre la responsabilidad. Harán falta escribir muchos más en el mismo sentido para que nos acostumbremos a ella.

Ayer se descolgaba el Ministro de Justicia, Sr. Gallardón, con unas declaraciones muy jugosas y que han dado mucho de sí. A su juicio, el matrimonio entre personas del mismo sexo no es inconstitucional; no obstante, aclaraba, la posición de su partido será estar a lo que el Tribunal Constitucional diga.

Que un Ministro de Justicia diga esto y se quede tan tranquilo, me parece preocupante. Y me lo parece porque si esa es su percepción, quizás sería bueno que intentara convencer al resto de sus compañeros en el Consejo de Gobierno para que se retirara el recurso. Y porque lo que no aclara es si derogarará o modificará la Ley 13/2005 en el caso de que el Tribunal Constitucional no aprecie inconstitucionalidad en ella.

Es evidente, que en el Gobierno no se ponen de acuerdo en nada, y hay una guerra de ideas que ya no sólo afecta a lo económico, sino que ya hasta el Ministro del Interior opina sobre lo dicho por el Ministro de Justicia en una cuestión que poco afecta a su ramo, creo yo. La labor de la Sra. Vicepresidenta debe ser complicada entre tanto díscolo opinando a diestro y siniestro sobre lo que no le compete. Que si el Ministro de Economía apostando en medios extranjeros por el contrato laboral único, que si la Ministra de Empleo diciendo que eso es inconstitucional y que el Gobierno nunca lo ha considerado, en fin. Sólo son algunos ejemplos de la descoordinación que parece haber en el seno del Gobierno.

En todo caso, no me parece mal que el Ministerio de Justicia haya dado su opinión; es más, ha tardado mucho en darla. Lo que creo que le ha faltado es coherencia y llevar esta afirmación hasta el final, apoyando la retirada de ese recurso del Tribunal Constitucional, y a posteriori dejando como está la Ley 13/2005, que si por algo se caracteriza es por haber consolidado el ius connubii para personas que antes de esta ley no podían ejercerlo, algo, creo yo, perfectamente constitucional.

En fin, confíemos en que el rodaje del Gobierno comience a dar sus frutos, por el bien de todos.

No se trata de un trío bien avenido, bien lo saben los que nos dedicamos al estudio del Derecho en España. A continuación les explicaré por qué.

Acabo de leer un interesante artículo del Pfr. Carlos Lasarte en el Diario La Ley del 17 de enero de 2012, que lleva por título “La reproducción asistida y la prohibición legal de maternidad subrogada admitida de hecho por vía reglamentaria” y he sentido la necesidad de dar mi opinión sobre un tema que llevo siguiendo desde hace años, y que he analizado con mis alumnos en diversos seminarios que hemos realizado al respecto.

Es verdad que es un tema que ha alcanzado mayor resonancia social a raíz de la noticia aparecida en todos los medios que daba cuenta de un  matrimonio de varones españoles que habían recurrido a una madre de alquiler en Los Ángeles para ser padres, habían nacido de este embarazo gemelos y en el momento de pretender inscribir a estos niños como sus hijos en el Registro Consular de España en Los Ángeles, el Cónsul encargado del Registro se había negado a hacerlo, alegando que se vulneraba el art. 10 de la Ley española 14/2006 de reproducción asistida, puesto que este tipo de contratos es nulo de pleno derecho en nuestro ordenamiento jurídico. Se apuntaba ya entonces la necesidad de que constara en el registro de la filiación una madre, dado que el varón (o en este caso varones) necesita de una mujer para llevar a cabo la reproducción. La resolución del Cónsul se recurre y el 18 de febrero de 2009 la Dirección General de los Registros y del Notariado firma una resolución por la que se obliga a inscribir a estos niños como hijos de este matrimonio. Nótese que el problema de fondo no es tanto el que sea un matrimonio formado por dos varones el que recurre a este tipo de técnicas, que también (ha habido casos similares en España de mujeres y hombres solteros/as o viudos/as muy conocidos que han recurrido a este tipo de prácticas, y además en el mismo Estado de Estados Unidos, y no se les ha puesto impedimento para luego inscribirlos como hijos suyos) como que la Ley española actualmente no admite este tipo de prácticas.

Que la ley de reproducción asistida, en su art. 10, apartado primero dice que “[s]erá nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero” y en su apartado segundo que “[l]a filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto” es tan claro, que no admite lugar a dudas. Y si se quiere que desplieguen efectos en nuestro país este tipo de pactos, no hay más que cambiar la ley, pero por la vía preestablecida para ello, no recurriendo a fórmulas artificiosas que pretenden confundir y sembrar dudas.

La  Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución es una prueba más de intentar utilizar las técnicas del Derecho internacional privado artificiosamente. Los vericuetos legales no se tienen que utilizar cuando estamos hablando de menores y sus derechos, que no son cosa baladí y que no admiten forzados equilibrios. Si entendemos que este tipo de prácticas pueden llevar a que dos personas que quieren ser padres lo sean, sean dos varones, dos mujeres, una mujer o un hombre, vayamos directamente a donde debemos ir; modifiquemos la ley. De esta manera se dotará de seguridad jurídica a una institución como la filiación, que se quiera o no, ya ha dejado de ser natural o adoptiva, y ahora puede ser legal (en el caso de la pareja matrimonial de una mujer que se someta a las técnicas de reproducción asistida) o simplemente emocional. El hecho de la filiación ha trascendido a las formas de reproducción, y el medio, aun teniendo relevancia jurídica, no puede negar el hecho en sí. Mientras más tardemos en darnos cuenta de esto, más tardaremos en proteger adecuadamente los derechos de los menores.

Detrás del caso que ha generado este debate (al que se unen muchos otros que no han trascendido a la prensa) se esconde un verdadero drama, pues la Resolución de la Dirección General del Registro y del Notariado por la que se ordenaba la inscripción de estos gemelos como hijos del matrimonio de varones fue anulada por una sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Valencia a raíz de una demanda interpuesta, curiosamente, por el Ministerio Fiscal; sentencia que ha sido confirmada recientemente por la Audiencia Provincial. Y entretanto, estos niños continúan en un limbo jurídico inadmisible.

A mi juicio, en este caso se vuelve a poner de manifiesto una falta absoluta de racionalidad jurídica. Nadie discute, por lo menos no yo, que la filiación afectiva es igual de legítima que la filiación reproductiva; ahí está la adopción como institución reconocida por nuestro ordenamiento jurídico desde tiempos remotos. Hay que admitir que la filiación en España, aunque legalmente siga siendo todavía así, ya no sólo se determina por el parto, en el caso de la filiación natural, o por la constitución de una adopción, en el caso de la filiación adoptiva. Es necesario ampliar ese enfoque. La Ley 3/2007 ya modificó el art. 7.3 de la Ley de reproducción asistida, permitiendo la determinación de la filiación en el matrimonios entre mujeres, a favor de la pareja de la mujer que se sometiera a las técnicas de reproducción asistida, siempre que aquella consintiera en tal filiación. Parece que el siguiente paso sería también permitir la filiación al matrimonio entre varones, aunque en este caso, necesariamente, hubieran de recurrir a una mujer que gestara a su hijo, bien con el propio óvulo de esa mujer o con óvulo donado, bien con semen de la pareja o bien con semen donado. En este caso, la única vía para poder lograrlo es admitir la gestación subrogada, bien es verdad que a mi juicio, debería quedar claro que no puede tratarse de un contrato oneroso, dado que la filiación es res extra commercium, pero sí podría tratarse de una donación altruista, y en ese caso, salvados los obstáculos, contribuiríamos a dar respaldo legal a una realidad cada vez más presente. De esta forma, los derechos de los menores así nacidos quedarían perfectamente garantizados, que, a la postre, considero, que es de lo que se trata.