Blog de Antonia Durán Ayago
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La Constitución española cumple 40 años

Estamos próximos a celebrar, el próximo 6 de diciembre, los cuarenta años de refrendo de la Constitución española por el pueblo español. Sin duda, estamos ante una celebración importante. No sólo porque celebramos que después de una larga dictadura España supo inaugurar una nueva etapa basada en la democracia, sino porque consolida a esta Constitución como la más longeva de la etapa del constitucionalismo español, inaugurada con el Estatuto de Bayona en 1808. Ninguna Constitución española ha tenido una vigencia tan duradera como ésta. Y eso, creo, es positivo, porque nos ha permitido en estos 40 años ir afianzando procesos que para nosotros eran desconocidos.

Los que somos coetáneos de la Constitución quizás adolezcamos del suficiente grado de consciencia para valorar el paso tan significativo que supuso pasar de una etapa en que no había derechos, ni existía el concepto de ciudadanía, a aquella otra en que los derechos fundamentales no sólo fueron reconocidos en la Constitución, sino garantizados legal y judicialmente. El Estado social y democrático de Derecho en que se convirtió España con la Constitución española ha sido la conquista más significativa de toda nuestra historia.

Pero si es difícil para los cuarentañeros profundizar realmente en la trascendencia de la Constitución, ¿cómo explicársela a niños de 8 años? Esta será una de mis tareas esta semana. Y sin duda será la más importante y con la que disfrutaré más. No será fácil, porque tendré que explicar conceptos que quizás ellos todavía no entiendan del todo, como derechos, democracia, o valores como la libertad, la igualdad, la justicia, el pluralismo político; o la diferencia entre el Rey y el Presidente del Gobierno o qué significa que España sea un Estado autonómico. En fin, todo un desafío interesante que seguro que será enriquecedor. Al final, el mensaje que me gustaría trasmitir es que la Constitución nos protege, porque nos garantiza el disfrute de una serie de derechos, porque fija las reglas del juego y porque nos obliga a todos a respetarlas para poder vivir en paz. También me gustaría transmitir que la Constitución no debe ser algo estático, que para que mantenga toda su vigencia es preciso que pueda adaptarse a los nuevos tiempos. Y si llega el momento de modificarla, lo más importante es que sepamos buscar los consensos para poder mejorarla. Es importante que ya desde niños sepan de la importancia y la transcendencia que tiene vivir en democracia.

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Restitución internacional de menores y “malos tratos”

El fenómeno de la sustracción internacional de menores ha tenido un lugar destacado en los medios españoles recientemente. Apropósito del caso de Juana Rivas, se han escrito opiniones de diverso tipo, a favor y en contra de cada uno de los progenitores, como si fuera eso lo que importara, la defensa de cada uno de ellos, y no la protección real de los niños, envueltos de forma inesperada en una batalla judicial y mediática. Cuando estos casos saltan a primera plana, no siempre se cuenta la realidad jurídica como es, sino que se hurga en las intimidades buscando rentabilidad en el espectáculo, lo cual es muy lamentable. En estos casos, la fiscalía de menores quizás debiera intervenir para atajar males mayores, puesto que la sobreexposición a los medios, por mucho que la busquen los progenitores para defender su causa, no hace ningún bien a los menores.

Dicho esto, hablemos de la sustracción internacional de menores, en sus dos variantes, traslado ilícito o retención ilícita. El traslado ilícito tiene lugar cuando uno de los progenitores traslada a su/s hijo/s del Estado en que reside habitualmente a otro, buscando alejarse del otro progenitor, y por tanto sin su consentimiento o vulnerando una orden judicial que impide dicho traslado. La retención ilícita normalmente tiene lugar en el contexto del disfrute del derecho de visita. Cuando termina el periodo de disfrute el titular de este derecho debe devolver al menor a su Estado de residencia habitual; si no lo hace, nos encontraríamos ante un caso de retención ilícita.

El caso prototípico de sustracción internacional de menores tiene lugar en el contexto de una crisis matrimonial o de pareja cuando los integrantes de esa unión tienen diferente nacionalidad; se trata, por tanto, de parejas mixtas.  A la complejidad que lleva implícita cualquier ruptura familiar si existen hijos, se une el componente internacional que suelen utilizar los progenitores como arma arrojadiza frente al otro, intentando ampararse en el denominado “nacionalismo judicial”, esto es, buscando amparo en la jurisdicción de la que es nacional con el objetivo de obtener los derechos de guarda sobre sus hijos.

En el caso de Juana Rivas, tanto sus hijos como ella residían en Italia, y el derecho de custodia, según se ha dicho, le había correspondido al padre. Juana traslada a sus hijos a España con el consentimiento del padre de los niños en el contexto de su derecho de visita, pero terminado su periodo de disfrute decide no volver a Italia ni devolver a este país a sus hijos con su padre.

Estábamos por tanto ante un supuesto de retención ilícita de menores. El padre inicia un procedimiento de restitución, amparándose en el Reglamento (CE) 2201/2003, texto de la Unión Europea que obliga a España y a Italia, como Estados miembros del mismo y que acoge en buena medida las reglas plasmadas en el Convenio de La Haya de 1980 sobre sutracción internacional de menores. En su artículo 11 se regulan todos los pasos a seguir y se especifica que los tribunales españoles sólo pueden oponerse a la restitución de los menores si consideran que existe un grave peligro para la integridad física o psíquica de los menores y las autoridades italianas no pueden garantizar su protección. En este contexto se alega que el padre de los niños fue condenado en 2009 por un enfrentamiento entre la pareja. El caso es que años después retoman la convivencia y nace otro hijo. No constaban denuncias por malos tratos en Italia. Con todo ello, las autoridades españolas estaban obligadas a restituir a los menores. Que no es la solución mejor, probablemente. Que se podía haber gestionado todo el problema utilizando la mediación internacional, creo que sí. El problema es que ante una situación difícil, la mala gestión de las partes, queriéndose ganar a la opinión pública con campañas de dudosa honorabilidad como “Juana está en mi casa” y demás, lo que ha hecho es que se complique aún más la situación.

En una sustracción internacional de menores, las normas que lo regulan ya sean convencionales o europeas, tienen como fin principal devolver al menor al estado de su residencia habitual y ya en él, se pueden plantear cuantas acciones judiciales sean pertinentes para garantizar la protección adecuada del mismo.

Mención aparte merece la violencia de género. Soy de la opinión de que si un padre ha sido condenado por violencia de género, debería por este motivo, retirársele la patria potestad sobre sus hijos. Un maltratador no es un buen hombre, y por tanto ni un buen marido ni por supuesto un buen padre. Entiendo que deberíamos caminar en este sentido, pues evitaríamos riesgos innecesarios para la vida de los menores. No tiene sentido que a un maltratador condenado se le otorgue el derecho de visita. El riesgo para la vida de los niños mientras que están bajo su cuidado es altísimo. La experiencia nos lo demuestra.

Dicho esto, es muy lamentable la utilización que se ha hecho de este caso. Cuando existen casos de esta naturaleza lo mejor es asesorarse por expertos en la materia, que aconsejen e informen de forma objetiva.

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Ciudadanía inclusiva

En el Máster en Estudios de la Unión Europea (USAL) me corresponde explicar la nada fácil política de inmigración de la Unión Europea. Hace ya un par de cursos que me gusta empezar el análisis de este tema con un documento elaborado por el Comité Económico y Social Europeo que lleva por título  «Una ciudadanía más inclusiva abierta a los inmigrantes» que debería ser un texto de obligada lectura para todos los líderes europeos.

No tengo ninguna duda de que en este documento se esconde la clave para que la Unión Europea se consolide o por el contrario desparezca. Tuvimos la suerte de escuchar ayer a Javier de Lucas que se manifestaba en el mismo sentido que este documento. O la Unión Europea avanza en la consolidación y respeto de la legalidad o estamos perdidos. Y esa legalidad se construye sobre la base de sociedades democráticas plurales, que deben ser sociedades inclusivas en las que el concepto de ciudadanía comience a trascender del concepto de nacionalidad. El otro, el inmigrante, que vive con nosotros, es parte de nosotros. La diferencia no debe ser excluyente, sino enriquecedora. La sociedad del siglo XXI es plural y la única manera de dar visibilidad real a esa sociedad es dotarla de derechos, derechos que no pivoten en torno a la nacionalidad (nosotros y ellos), sino en torno al concepto de ciudadanía (todos). Los populismos que asolan Europa se están construyendo sobre una idea de democracia agotada. Francia no es sólo de los franceses. Ni España sólo de los españoles. Hay que traducir en política la realidad, y la realidad pasa porque hemos construido sociedades plurales, diversas, en donde es preciso integrar el elemento diferenciador para convertirlo en una oportunidad. La Unión Europea se asentará en el desarrollo de esa idea de democracia inclusiva o no será. Tomemos buena cuenta del Brexit. No es algo que haya surgido de la noche a la mañana. Si hoy estamos donde estamos es porque no hemos sabido dar respuesta aún a la demanda de ciudadanía inclusiva que existe.

En este sentido, me permito recomendarles la lectura de un breve artículo que escribí hace un par de años “Ciudadanía democrática vs. identidad nacional: los derechos políticos de los extranjeros en España“. Sin duda, éste es el camino.

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Empresas multinacionales y Derechos Humanos

Esta semana tuvimos un seminario en la Clínica Jurídica de Acción Social en que me correspondió explicar esta cuanto menos complicada relación desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado.

La globalización ha traído consigo la posibilidad para las empresas de actuar al mismo tiempo en varios Estados, bien a través de filiales, bien a través de centros de producción. Mientras que en el primer caso hablamos de grupos de sociedades o empresas a las que se denomina empresas multinacionales porque están constituidas por una sociedad matriz que controla económicamente al grupo y varias filiales cada una de la nacionalidad del Estado conforme a cuyo Derecho se han constituido que normalmente, aunque no siempre, coincide con el Estado en que desarrollan su actividad, en el segundo caso, hablamos de empresas transnacionales, así denominadas porque aunque su sede jurídica y el control económico se lleva únicamente a través de un único Estado, sus centros de producción suelen estar en el extranjero, normalmente en países en donde las condiciones laborales para los trabajadores dejan mucho que desear.

Los casos en que la actividad internacional de las empresas pueden vulnerar los Derechos Humanos son muchos y de muy variado tipo, pero sobresalen los que tienen que ver con cuestiones medioambientales. Normalmente, empresas cuya matriz está domiciliada en países potentes económicamente hablando, suelen actuar en Estados más frágiles buscando la extracción de recursos naturales causando daño al entorno y a las comunidades que viven en los sitios afectados. Hasta hace poco, la Alien Tort de Estados Unidos, proporcionaba un foro muy atractivo para demandar a todas aquellas empresas que hubieren causado un daño real que hubiera afectado a los Derechos Humanos, pero tras el caso Kiobel, en 2015, la jurisprudencia norteamericana comenzó a poner límites al uso de su jurisdicción para casos que no tenían relación directa con su territorio. Repárese que en Estados Unidos, la indemnización por daños contempla además los daños punitivos lo que suele proporcionar cuantiosas indemnizaciones y mermas importantes en el patrimonio de las empresas condenadas por estas prácticas. Tras este cambio en la jurisprudencia norteamericana muchos han comenzado a mirar a los Estados europeos buscando jurisdicciones útiles donde demandar desde la perspectiva privada. En este sentido, en el contexto de la UE, el Reglamento 1215/2012 no contempla foros específicos que puedan proteger a las víctimas de estos potenciales daños. Además, el tema de poder demandar a la filial de una empresa matriz  en el Estado en el que esta última está domiciliada no siempre es posible; habría que demostrar que la matriz no ha obrado con la debida diligencia respecto de su filial, y eso no siempre resulta sencillo. Téngase en cuenta que la filial tiene domicilio, normalmente, en el Estado en el que opera,  lo que va a implicar en muchas ocasiones (siempre que la filial esté domiciliada en un tercer Estado no miembro UE) que tengamos que aplicar las normas nacionales de competencia judicial internacional. En este sentido, Francia parece que va a ser el primer Estado de la UE que va a permitir que se pueda demandar  ante sus tribunales contra las empresas matrices domiciliadas en este país respecto de los actos que lleven a cabo en el extranjero sus filiales. Este sería sin duda un paso esencial para intentar romper la impunidad de estas empresas.

En próximas entradas seguiremos reflexionando sobre el tema.  Para los que estéis interesados en este tema aquí podéis encontrar información de interés en  http://humanrightsinbusiness.eu/

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¿Por qué tenemos que oír lo que no queremos escuchar? Una reflexión sobre la libertad de expresión y el interés superior del menor a propósito del autobús errante

 

Estos días he asistido (y participado activamente) a un debate que se ha suscitado en las redes acerca de si estaba amparado o no en la libertad de expresión el autobús de Hazte Oír que publicita que las niñas tienen vulva y los niños pene, y que no se dejen engañar (no sabemos por quién). Quizás el problema venga porque desde algunos sectores, y desde la propia Fiscalía se inmovilizó el autobús que circulaba por las calles de Madrid por entender que había indicios de estar cometiendo un delito de odio del art. 510 CP. Como no soy penalista no entraré en este debate, pues aunque intuyo que en esta concreta acción no se dan los perfiles penales,  hay otras muchas cuestiones que creo que hacen que este autobús no pueda circular ni por Madrid ni por ninguna otra ciudad de España.

Aunque algunos dicen que es un debate clásico y ya superado por la modernidad, yo creo que es muy lícito apelar a los límites de los derechos, sin que por ello nos tengamos que situar en un escenario penal. Por encima del derecho que tenemos a expresar libremente lo que pensamos están otros derechos, como, por ejemplo, la dignidad de todos los menores transexuales que se pueden sentir violentados con esta campaña. Algunas veces, ponerse de un lado o de otro no es fácil, pero en este caso es el interés superior de  los niños el que debe prevalecer e inclinar la balanza. Así lo dice el art. 3 de la Convención de Naciones Unidas o el art. 2 de nuestra Ley de Protección Jurídica del Menor. Está claro que el mensaje de esta asociación va contra la diversidad sexual. En su vasto expediente tiene una campaña que recientemente orquestó (con dinero de todos, luego volveré sobre esto) enviando un folleto de cuarenta páginas a los colegios pidiendo a los profesores y a los padres que no se dejen “adoctrinar” por las leyes de igualdad LGTB que se habían aprobado en diversas Comunidades Autónomas. Según ellos, esto es lo que promueven estas leyes, el adoctrinamiento, y no el respeto a la diversidad sexual. Es tal el cúmulo de aberraciones y odio que se deduce de estas páginas que quizás por ello se habla también en esta ocasión de odio. Basta escuchar a la ideóloga de esta campaña en un vídeo que se puede consultar en youtube para salir de toda duda.

La cuestión es que además de todo lo que podamos decir, el mensaje que pasean en el autobús es desde una perspectiva científica incierto. Y no es que sean ignorantes, como algunos bien pensados han dicho, es que no quieren saber más que los que les dicta su religión. Y aquí topamos con el otro gran tema. Porque tú puedes tener una concepción de la vida uniforme, reduccionista y anclada en el ostracismo, pero si éstas son tus pautas como asociación, que alguien me explique cómo es posible que se haya declarado como organización de utilidad pública por el gobierno del PP, contraviniendo claramente el art. 9.2 de la Constitución, lo que incluye claros privilegios de exenciones de impuestos y de dotación de medios públicos. Esto no lo podemos tolerar. Que se financie con las aportaciones de sus socios, pero no con el dinero de todos, porque no sólo no aportan nada a la sociedad, sino que hacen daño con su visión pobre y discriminatoria de la realidad.

Así que todos los políticos que ahora se rasgan las vestiduras, en vez de perder el tiempo en declaraciones, que actúen e insten al gobierno a retirarles la mención de utilidad pública, que claramente no cumplen. Y judicialmente, que se avance por la vía de la vulneración de derechos fundamentales. Aunque a ellos, esto les va a dar igual, no les va a suponer coste alguno, ya que además por ser asociación de utilidad pública, tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita. Menudo país.

 

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Debilidades y fortalezas del Derecho internacional privado europeo

Recuerdo con nitidez mis clases de Derecho Internacional Privado (en adelante, DIPr) de la Licenciatura. Mis profesoras y maestras, Pilar Blanco-Morales y Manuela Eslava, nos transportaban todas las semanas a un escenario que nos parecía de ciencia ficción, por lo lejano, complicado y casi surrealista que nos resultaba todo. Recuerdo el día en que Pilar Blanco nos explicó el reenvío con el ejemplo de la sucesión del ciudadano inglés, afincado en Salvatierra de los Barros, municipio cercano al mío, y su controvertida herencia que comprendía, además de una importante colección de obras de arte, algunas de ellas en el Museo de Arte Moderno de Toulouse (Francia) el castillo de Salvatierra. Ese ejemplo, con elementos localizados en lugares tan próximos, supuso una especie de shock, que se incrementó cuando supimos que Pilar era de Llerena, otro municipio extremeño cercano, cuando a nosotros nos parecía, por todo lo que nos explicaba, tan lejana.

En 1997, justo cuando comenzaba a saber qué era el DIPr, probablemente se produjo el cambio más importante en esta disciplina en los últimos años, que ha supuesto su “sociabilización” y ha contribuido a convertir en cierta la máxima de que a día de hoy el DIPr ha dejado de ser un derecho de príncipes para convertirse en un Derecho de masas. Acababa de aprobarse el Tratado de Ámsterdam y el título IV del TCE por primera vez contemplaba la competencia para elaborar normas de DIPr de la todavía entonces Comunidad Europea (hoy, tras el Tratado de Lisboa de 2007, Unión Europea). Desde ese momento hasta ahora se han ido elaborando normas comunes de DIPr para todos los Estados europeos (con las salvedades y singularidades de Dinamarca, Reino Unido e Irlanda que ejercieron, respectivamente, la cláusula opting out y opting in). Con la premisa de crear un espacio común de justicia sobre la base del principio de reconocimiento mutuo, la UE divisó ya en 1968 con el Convenio de Bruselas sobre competencia judicial internacional y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (cuya tercera generación se ha plasmado en el Reglamento (UE) 1215/2012), que las distintas normas de DIPr de los Estados miembros podían suponer un lastre entonces a la libre circulación de mercancías y servicios, y posteriormente también a la libre circulación de personas. Por ello, para combatir la relatividad propia de los diversos sistemas estatales de DIPr comenzaron a construir normas comunes primero con carácter intergubernamental y luego supranacional, utilizando fundamentalmente el Reglamento (de eficacia directa y general) como vía para lograr sus objetivos.

A día de hoy, el andamiaje jurídico del DIPr europeo es tan incontestable que ha reducido buena parte de la acción del legislador interno, aunque en algunos casos, como sucede con el legislador español, éste no se haya percatado aún de ello. La prueba, la reforma de las normas de competencia judicial internacional en materia civil y mercantil introducida por la Ley Orgánica 7/2015. Avanzamos en la construcción, por tanto, de un espacio de justicia en que las barreras jurídicas poco a poco van desapareciendo; prueba de ello es la progresiva supresión del exequátur en variadas materias (asuntos de carácter patrimonial, alimentos, derecho de visita y restitución de menores, requerimientos europeo de pago, procesos europeos de escasa cuantía, etc.). Se pretende, a fin de cuentas, que el fraccionamiento territorial de la tutela judicial efectiva que pueden conllevar procesos con elemento internacional, no afecte a aquellos procesos que se sustancian en el territorio de un Estado miembro de la UE y cuyas resoluciones deben ser reconocidas y/o ejecutadas en otro Estado miembro. Se avanza, en consecuencia, en la conquista de la quinta libertad europea o libre circulación de resoluciones en el espacio europeo.

Si bien al principio hubo dudas y alguna renuencia a que la UE legislara sobre asuntos de Derecho de familia o Derecho de sucesiones, pues en un principio parecía que las alusiones al desarrollo del mercado interior implicaban normas de carácter patrimonial únicamente, lo cierto es que se ha legislado ya en crisis matrimoniales, en responsabilidad parental, en regímenes económicos tanto matrimoniales como de uniones registradas, en alimentos, en sucesiones. Pocas son las materias que han quedado fuera del alcance del legislador europeo, las dos más importantes, las relativas al estado civil de las personas y a derecho de propiedad. Pero nos atrevemos a vaticinar que también en estas materias se legislará a medio/largo plazo.

Son múltiples las cuestiones que el análisis del DIPr de origen europeo suscita. Desde su propia legitimidad, pasando por su alcance (competencia subsidiaria), y llegando a los desafíos todavía a día de hoy sólo planteados en la relación de este sistema con terceros Estados. Cuando se negociaba la modificación del Reglamento (CE) 44/2001 se planteó la necesidad de arbitrar un sistema común de reconocimiento para las resoluciones que proviniesen de terceros Estados y que se tuvieran que reconocer en algún Estado miembro. Si bien no se dio el paso entonces, todo hace presagiar que no tardará demasiado en darse. También se ha criticado la complejidad de algunos de sus últimos textos, como por ejemplo, el Reglamento de sucesiones que consta de 84 artículos y 83 considerandos (cuando se necesita tanto para explicar el articulado de un texto es que la claridad brilla por su ausencia). O que no se haya arbitrado un sistema europeo de prueba de oficio del Derecho al que remiten las normas uniformes de conflicto, lo que convierte en un simple desiderátum el propósito de sus normas.

Con todo, con la complejidad que lleva implícita todo proceso de integración, lo conseguido hasta el momento es positivo. Probablemente habrán de pasar años para valorar con perspectiva lo que se ha avanzado en estos 20 años, pero lo que nadie discute a día de hoy es que tener un sistema de DIPr europeo ha contribuido a afianzar el sentimiento de pertenencia de los ciudadanos a la UE; sentimiento, por otro lado, que no tienen sólo los que poseen la nacionalidad de uno de los Estados miembros, sino todos los que residen en uno de esos Estados. También el concepto de nacionalidad, anclado en el pasado, ha sido superado por las normas de DIPr en las que el elemento de la residencia habitual es el que define en muchos casos su marco de aplicación.

Podemos concluir que los alumnos de hoy de DIPr son conscientes de su complejidad, pero ya no dudan de su imbricación en el tejido social.

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Nulidad de cláusulas suelo y retroactividad: ¿el Derecho al servicio de los bancos?

Hoy se han publicado las Conclusiones del Abogado General en los asuntos acumulados C-154/15 Francisco Gutiérrez Naranjo/Cajasur Banco, y C-307/15, Banco Popular Español/Emilio Irlés y Teresa Torres (nota de prensa).
Según el Abogado General, Sr. Mengozzi, la limitación en el tiempo de los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo incluidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es compatible con el Derecho de la Unión.
El Tribunal Supremo, en su sentencia 241/2013, de 9 de mayo, confirmada entre otras sentencias, en la 139/2015, de 25 de marzo de 2015, había declarado la nulidad de las cláusulas suelo insertas en los contratos de préstamos hipotecarios por considerarlas abusivas, conforme a la Directiva 93/13. Consideró que los consumidores no habían sido adecuadamente informados acerca de la carga económica y jurídica que les imponían estas cláusulas. Pero a pesar de ello, decidió limitar los efectos en el tiempo de la declaración de nulidad de estas cláusulas, para que los bancos sólo tuvieran que devolver lo cobrado de forma indebida a partir de la fecha de publicación de la sentencia, esto es, a partir del 9 de mayo de 2013, limitando en consecuencia la retroactividad de lo que el abogado general considera como sanción. A juicio del abogado general, cuya conclusión, por otro lado, no vincula al TJUE, la Directiva no tiene por objeto la armonización de las sanciones aplicables en caso de que se aprecie el carácter abusivo de una cláusula contractual y, por lo tanto, no exige a los Estados miembros que establezcan la nulidad retroactiva de tal cláusula. E introduce el matiz económico, indicando que el órgano jurisdiccional supremo puede ponderar la protección de los consumidores con las repercusiones macroeconómicas asociadas a la amplitud con que se utilizaron las cláusulas suelo. En este contexto, el abogado general considera que, a título de excepción, las mencionadas repercusiones pueden justificar la limitación en el tiempo de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva, sin que se rompa el equilibrio en la relación existente entre el consumidor y el profesional.
Desde la perspectiva de un jurista de base, la magnitud del despropósito tanto de la sentencia del Tribunal Supremo como de las conclusiones del abogado general es tal que raya lo vomitivo, por decirlo suavemente. Es principio general del derecho que la nulidad no produce efectos jurídicos, frente a la anulabilidad que sí puede producirlos. Si se declara que una cláusula es abusiva lo es desde el momento en que esa cláusula se ha introducido en el contrato, no desde el momento en que una sentencia establezca su nulidad. Los efectos son “ex tunc”, no “ex nunc”. Cualquier jurista lo tiene claro. Ahora bien, el argumento para justificar la irretroactividad y así limitar la cantidad que los bancos deberían devolver a los consumidores es pura y simplemente económico. Cuando dejamos que esto suceda, las consecuencias son brutales. Todo el armazón del Derecho del consumo está en riesgo, porque si utilizamos el Derecho, pensado para proteger al débil, como garantía del sostenimiento del más fuerte, estamos justificando que el Derecho no es más que una herramienta puesta al servicio del más fuerte. Neoliberalismo jurídico puro y duro. Esperemos que esta vez el TJUE se separe de las conclusiones del abogado general y siente la cordura en todo este despropósito.

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Novedades introducidas por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la LOPJ en materia de competencia judicial internacional

En el siguiente enlace puede encontrarse un resumen de las principales novedades introducidas por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la LOPJ en materia de competencia judicial internacional Novedades introducidas en LOPJ – A. Durán Ayago

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De la necesidad de una ley que regule en España la gestación por sustitución

Esta semana tuvimos la suerte de que visitara la Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca la Pfra. Eleonora Lamm, que viene trabajando desde hace tiempo todos los temas relacionados con la filiación y la reproducción asistida, y ha analizado en detalle la gestación por sustitución como una técnica más para posibilitar tener hijos a aquellos que no pueden hacerlo por medios propios, bien porque se trate de hombres solos o parejas de hombres, bien porque en parejas heterosexuales la mujer padezca algún tipo de anomalía que no le permita gestar a sus hijos.
Los grupos políticos en España rehúyen el debate. Ninguno se atreve a llevarlo claramente en su programa electoral, al menos de momento. La Ley de Reproducción asistida de 2006 fue elaborada cuando gobernaba el partido socialista, que decidió seguir prohibiendo este tipo de contratos como ya se prohibían en la primera ley de reproducción asistida que se elaboró en España en 1988, sin abrir ningún debate, sin posibilidad de poner de manifiesto que la realidad ha cambiado y que los parámetros en los que debe enmarcarse el debate que ya hubo en la Comisión Palacios de 1987 son otros. Y son otros porque la sociedad evoluciona y porque cuando la ciencia permite hacer más felices a las personas el Derecho, en vez de negar la evidencia, debe ponerse a trabajar para crear un marco regulador que proteja los intereses que concurren en una gestación por sustitución: los de la mujer gestante, prioritariamente, pero también los de los comitentes y, por supuesto, los del niño que puede nacer a raíz de ese acuerdo de voluntades.
La filiación en España ha dejado de ser únicamente filiación natural y filiación biológica; la filiación intencional está ya tan presente entre nosotros que asombra que los grupos políticos no sean capaces de llevar al debate un tema que es vital para muchas personas y familias en España.
No es el marco este para reproducir con pormenores la batalla judicial en la que se han visto inmerso un matrimonio de varones que tuvo a sus hijos utilizando esta técnica en California. Si hay algo que queda claro de esa sucesión de recursos que probablemente llegarán hasta el TEDH es que necesitamos con urgencia un marco regulador de la gestación por susitución del que a día de hoy carecemos en España. De lo contrario seguiremos en un escenario en que prima por encima de todo la inseguridad jurídica. Los encajes de bolillos que se están intentado hacer para reconocer realidades que el inmovilismo del legislador español se opone a reconocer lo único que provocan es desazón e incertidumbre. Hágase el debate en España, dejen hablar a los expertos y solucionen de una vez toda esta esquizofrenia jurídica que amenaza con hacerse cronica.

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El Tribunal Constitucional español y su papel en la crisis

En enero de este año, tuvimos un Seminario en la Facultad en el que se abordaban dos temas de trascendencia: uno relacionado con la futura reforma de la ley de asistencia jurídica gratuita y otro con la última reforma laboral. Se habló de cómo con la excusa de lo económico se estaban echando por tierra derechos que en España había costado mucho alcanzar y al escuchar las ponencias de los compañeros, en concreto la del Pfr. Mario Hernández, profesor de Derecho Constitucional, sobre el excesivo uso del Real Decreto Ley por el actual Gobierno, pensé en qué papel podía desempeñar el Tribunal Constitucional en esta crisis. Le planteé esta cuestión, pues consideraba que de alguna manera este órgano debía de garantizar que los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución no sufrieran merma y cité el caso del auto del Tribunal Constitucional por el que se levantaba la suspensión del Decreto del País Vasco reconociendo el derecho a la asistencia jurídica gratuita a los inmigrantes sin distinguir entre su situación administrativa en España frente a la normativa limitadora de este derecho del Gobierno Central.  Se entabló un debate muy interesante sobre los derechos que tienen carácter prestacional y sobre la posibilidad del legislador de limitar su alcance.

Lo cierto es que yo seguía pensando que el Tribunal Constitucional podía poner en valor las reglas de juego y aclarar y aportar un poco de luz en toda la situación que estamos viviendo. Por eso, la sentencia del Tribunal Constitucional portugués este fin de semana ha sido una de esas noticias que deberían enmarcarse, porque demuestra que hay esperanza. Frente a los lobbys económicos imperantes en Europa y la connivencia de los políticos que no tienen ningún pudor en hacer que se tambalee el Estado social, el Estado de Derecho aflora con toda su intensidad. Ojalá nuestro Tribunal Constitucional tome nota y actúe como lo ha venido haciendo hasta ahora: con sentido común, salvaguardando los derechos fundamentales de todos/as.

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