Blog de Antonia Durán Ayago
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30 años del Convenio de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño

Hoy no es un día cualquiera. Cumple 30 años uno de los Convenios de carácter mundial más importantes de los últimos tiempos. Y que sigue siendo muy necesario, pese a lo que algunos iletrados últimamente sostengan. El Convenio de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Es un Convenio que ha ratificado prácticamente toda la Comunidad internacional, con excepciones significativas, como Estados Unidos o Somalia. Tampoco Sudán del Sur ha ratificado este Convenio (vid. https://www.humanium.org/es/signatarios-convencion/). Pero esta masiva ratificación de este Convenio no nos debe llevar a pensar en que en todos los Estados es vinculante, puesto que su verdadera fortaleza deriva de que la legislación interna de los Estados miembros se adecúe a esas obligaciones que dimanan de ser parte del Convenio.

Transcribo, con algunos cambios, y como un humilde homenaje en el día de hoy a este Convenio, el apartado dedicado a la universalización de los valores constitucionales: el interés superior del menor, que publiqué en «La protección de menores en la era de la globalización: del conflicto de leyes a las técnicas de flexibilización», en CALVO CARAVACA, A. L. / BLANCO-MORALES LIMONES, P. (eds.), Globalización y Derecho, Editorial Colex, San Fernando de Henares (Madrid), 2003, pp. 212-236 (La protección de menores en la era de la globalización).

 ”El niño o menor no ha sido considerado como sujeto necesitado de una protección jurídica específica hasta ya entrado el siglo XX[1]. El movimiento en defensa de los niños, que se inicia en Inglaterra, se consolida con la adopción en 1924, en el seno de la Sociedad de Naciones, de la Carta de los Derechos del Niño (también llamada Declaración de Ginebra). No fue más que una “declaración” de buenas intenciones cuyo principal mérito radica en haber inaugurado la senda para futuras normas.

Heredera de este texto fue la Declaración de Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1959, adoptada al amparo de la Asamblea General de Naciones Unidas. En ella se establecía una serie de derechos propios de la infancia, pero no los mecanismos adecuados para su protección. Debido a ello, su fuerza vinculante fue escasa y pocos fueron los Estados que optaron por su transposición.

Finalmente, el 20 de noviembre de 1989, la Asamblea de Naciones Unidas adoptó, por unanimidad, la Convención sobre los Derechos del Niño, quedando abierta a la firma de los Estados el 20 de enero de 1990 y entrando en vigor el 2 de septiembre del mismo año[2].

 Esta Convención refleja una nueva perspectiva en torno al niño. Los niños ya no se conciben como una simple prolongación de sus padres, propiedad de estos. Tampoco son los beneficiarios indefensos de una obra de caridad. Son seres humanos con unas específicas necesidades que poseen sus propios derechos. Así, la Convención ofrece un panorama en el que el niño es individuo y miembro de una familia y una comunidad, con derechos y responsabilidades adaptados a la etapa de su desarrollo. De esta manera, la Convención está orientada hacia la personalidad integral del niño, sujeto activo, copartícipe de la sociedad en la que vive[3].

La amplia lista de ratificaciones recibidas por parte de Estados de todo el mundo[4] lleva a hacerse una idea de la trascendencia que esta Convención posee[5], aunque sólo fuera como texto inspirador de la legislación de todos aquellos Estados que forman parte de la misma, pues hay que reseñar que sus normas no son self-executing[6]. Prueba palpable del desarrollo legislativo que los diferentes Estados han realizado a raíz de la entrada en vigor de la Convención la encontramos en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del menor

Sea como fuere, a través de esta Convención se mundializan principios de tanta importancia como el interés superior del niño[7]. Principio éste que habrá de inspirar la legislación que en esta materia elaboren los Estados miembros, así como a todas aquellas instituciones que tengan como fin la protección del menor, a la vez que ha servido para llamar la atención, por vez primera, sobre la dignidad humana fundamental de todos los niños y la necesidad urgente de asegurar su bienestar y su desarrollo.

 El interés del menor es un concepto jurídico indeterminado que, desde el punto de vista del Derecho internacional privado comporta, la adopción de soluciones flexibles y disposiciones materialmente orientadas[8]. Este concepto se ha ido convirtiendo, paulatinamente, en un factor de progreso y unificación del Derecho internacional privado, pues los distintos Convenios que se han elaborado en la materia, lo han adoptado como referente y principio arquitectural de todas las instituciones que tienen como eje central al menor.

 No en vano, el proceso de materialización del Derecho internacional privado encuentra una manifestación clara en el ámbito de la protección del menor. Es un hecho, a estas alturas reiteradamente constatado, que la problemática específica del tráfico privado internacional no puede limitarse a la existencia de unas cuantas normas de carácter neutro, sino que exige una consideración especial al valor protegido, como lo es en este caso, el interés superior del menor[9]. De otro lado, la experiencia ilustra sobre la necesidad de proteger y garantizar este interés a través de Convenios internacionales, realzando el papel de la cooperación a través de las autoridades centrales[10]. Éstas asumen en cada Estado la realización de las funciones y finalidades previstas en el respectivo Convenio, simplificando así al particular una serie de trámites y reduciendo los costes, al tener que realizarse estos en otro país.

 Además de fijar el interés del menor como principio referencial, la Convención subraya y defiende expresamente la función de la familia en la vida de los niños. Así, en el preámbulo y en los arts. 5, 10 y 18, menciona específicamente a la familia como grupo fundamental de la sociedad y el entorno natural para el crecimiento y el bienestar de sus miembros, particularmente los niños. De esta manera, los Estados están obligados a respetar la responsabilidad primordial de los padres en materia de atención y orientación para sus hijos y a prestar apoyo a los padres y las madres en este ámbito, proporcionando asistencia material y programas de apoyo. Asimismo, los Estados están obligados a evitar la separación de los niños de sus familias a menos que la mencionada separación se considere necesaria para el interés superior del menor[11].

 Por último, el principio de no discriminación se incorpora a todos los instrumentos básicos de Derechos humanos, adquiriendo los Estados la obligación de establecer quiénes son los niños más vulnerables y desfavorecidos dentro de sus fronteras y tomar las medidas apropiadas para garantizar el cumplimiento y la protección de los Derechos de estos niños.

 La Convención se convierte de este modo en el paradigma y referente mundial de los derechos del niño, inaugurándose con ella una nueva concepción del menor que lo considera ya no sólo como objeto de protección y asistencia especial, sino como sujeto de derechos y libertades, con capacidad para participar en la toma de decisiones en aquellos asuntos que afecten directamente a su persona[12].


[1] Los textos convencionales no se ponen de acuerdo en su terminología. En el seno de la Conferencia de La Haya era común el término “menor” en los Convenios que regulan distintos perfiles del Derecho de familia relacionado con estas personas, si bien no todos coincidían en el horizonte temporal dentro del cual había que entender a una persona como menor. En los dos últimos Convenios adoptados por esta Conferencia en esta materia, el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993 y el Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, de 19 de octubre de 1996, se ha optado por la utilización del término “niño” que se define materialmente como toda persona hasta alcanzar los dieciocho años. Permítasenos utilizar, por tanto, ambos términos indistintamente.

 [2] Publicada en el B.O.E. núm. 313, de 31-12-1990, para España esta Convención está en vigor desde el 5-1-1991. Véase Rodríguez Mateos, P., «La protección jurídica del menor en la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989», R.E.D.I. 1992-2, págs. 465-498; Álvarez Vélez, Mª. I., «La política de protección de menores en el ámbito internacional», en Rodríguez Torrente, J., El menor y la familia: conflictos e implicaciones, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1998, págs. 173-207 y Durán Ayago, A., «Comentario a la Convención sobre los Derechos del Niño, hecha en Nueva York, el 20 de noviembre de 1989», en Calvo Caravaca, A.L. / Carrascosa González, J. (dirs.), Legislación de Derecho internacional privado. Comentada y con jurisprudencia, Editorial Colex, 2002, págs. 687-705.

[3] Esta Convención surge del convencimiento de que el niño necesita una protección especial y de ahí que a lo largo del pasado siglo se hayan elaborado textos normativos en el ámbito internacional que específicamente protegen al menor, de forma paralela a otros textos en donde se reconocen y protegen derechos humanos y fundamentales, como, en el ámbito de Naciones Unidas, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos de 16 de diciembre de 1966. O en el ámbito del Consejo de Europa, el Convenio europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950.

[4] Un dato que sería anecdótico si no fuera por su trascendencia. Únicamente dos Estados no han ratificado esta Convención: Estados Unidos y Somalia. En la actualidad está en vigor para 191 Estados. Sin embargo, los datos que nos llegan diariamente no son demasiado halagüeños. El Diario El País, en su edición nacional, publicaba el día 20 de noviembre de 2002, cuando se cumplía el decimotercero aniversario de la Convención, la siguiente noticia: “Según un informe de Cruz Roja, más de doce millones de niños menores de 5 años mueren al año en el mundo por causas evitables. La malnutrición, el sarampión o el tétanos son causas de muerte que se pueden evitar. Además, –señala también Cruz Roja– en España más de dos millones niños viven en la pobreza”. Por tanto, hemos de convenir que, pese al elevado número de ratificaciones y al indudable carácter universal de esta Convención, si no somos capaces entre todos de garantizar el derecho a la vida (que en buena parte conlleva eliminar o paliar la situación de pobreza en que viven muchos niños en el mundo), sin el cual todos los demás derechos no tienen sentido, la Convención estará fracasando.

[5] Algunos autores, entre ellos y por todos Borrás Rodríguez, A., «El interés del menor como factor de progreso y unificación del Derecho internacional privado», Revista jurídica de Catalunya, 1994-4, pág. 925, opinan que “esta extensa lista de ratificaciones se ampara en la poca concreción de las obligaciones que impone la Convención, ya que cuanto más concreto es un Convenio y más estrictas las exigencias que de él se derivan, mayores son las dificultadas para su entrada en vigor y su eficacia”. Estima Rodríguez Mateos, P., «La protección jurídica del menor…», cit., pág. 465, que “se trata una norma positiva mínima, en cuanto necesita normas más detalladas en relación a la efectividad de los derechos que recoge y, por tanto, de un desarrollo que pudiera ser calificado de más jurídico”.

[6] Esto implica que los particulares no pueden alegar directamente sus disposiciones ante los Tribunales, sino que es el legislador de cada Estado parte el que debe traducir los mandatos de la Convención en normas concretas de Derecho positivo, normas éstas que los particulares sí pueden invocar directamente ante los Tribunales. Antes de ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño o poco después de hacerlo, los Estados tienen que armonizar su legislación nacional con las provisiones del tratado, excepto en que las normas nacionales ofrezcan una protección superior. De esta forma, las normas en materia de Derechos de la infancia no son ya una mera aspiración, sino una obligación de los Estados. Tras la ratificación, los Estados se responsabilizan pública e internacionalmente de sus acciones mediante la presentación de informes sobre la aplicación de la Convención, constituyendo el núcleo del proceso de verificación el Comité de los Derechos del Niño, una entidad independiente cuyos miembros, nombrados tras una elección, poseen una “alta reputación moral” y son expertos en el ámbito de los Derechos humanos.

[7] La Convención parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, ya sean los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deberán atender, como consideración primordial, al interés superior del niño     (art. 3).

[8] Borrás Rodríguez, A., «El interés del menor…», cit., pág. 923.

[9] Borrás Rodríguez, A., «El interés del menor…», cit., pág. 927.

[10] Borrás Rodríguez, A., «El papel de la “Autoridad Central”: los Convenios de La Haya y España», R.E.D.I. 1993-1, págs. 63-81. Bucher, A., Le famille en droit international privé, Rec. des Cours, Tomo 283, 2000, págs. 139 y ss.

[11] Basándose en estos principios, se han elaborado el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993 y el Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores, de 30 de mayo de 1997. También se inspiran en estos principios, aun cuando en el momento de la elaboración de estos Convenios, la Convención sobre los Derechos del Niño aún no estaba vigente, el Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980 y el Convenio europeo relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo, el 20 de mayo de 1980.

[12] Álvarez Vélez, Mª. I., «La política de protección de menores…», cit., pág. 175.

Duran Ayago Antonia

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