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Archivo | junio, 2016

Una visión equidistante sobre la gestación por sustitución

Aparecía hoy en el Diario El País una noticia en la que se hacía referencia al brusco descenso de las adopciones en nuestro país, y ponía en relación este hecho con el aumento de casos de niños nacidos por gestación por sustitución. En algunos de mis trabajos ya he apuntado la relación que puede haber entre el descenso de adopciones y el incremento de los casos de filiación a través de gestación por sustitución. Ahora bien, hay que aclarar que adopción y gestación por sustitución no pueden plantearse como medios alternativos, porque sencillamente no lo son.  La adopción no es un medio que esté pensado para resolver un problema de infertilidad, sino que es el derecho que tiene niño a vivir en familia. Mientras que la gestación por sustitución nace directamente para remediar un problema de infertilidad. Aquí, el grupo de expertos del PSOE yerra…
Por otro lado, la técnica del avestruz del legislador español con la gestación por sustitución cada vez es más denunciable. Cuando el Derecho no responde a las demandas sociales de regulación, corre el riesgo de que se genere inseguridad jurídica.
Los juristas que se afanan por anteponer sus creencias a la realidad, que es palmaria, deberían pararse a pensar si no sería mejor regular esta técnica desde el respeto a los derechos de todas las partes, en vez de seguir lanzando consignas basadas en Estados que están muy lejanos a lo que esta práctica sería en España.

A propósito de esta noticia, he recordado que hace unos meses envié a varios periódicos nacionales el texto que a continuación reproduzco y sobre el cual no he obtenido ninguna respuesta, ni positiva ni negativa. He entendido el silencio como una forma de acallar a quienes en este país demandamos sentido común para afrontar este tema. Con mesura, sin aspavientos. Por contra, copan los medios artículos y trabajos de quienes amparándose en consignas pretenden generar opinión. En fin, con la humilde idea de que no se desaproveche lo que escribí aquí lo dejo.

Una visión equidistante sobre la gestación por sustitución
Por Antonia Durán Ayago
Profesora Titular de Derecho Internacional Privado
Universidad de Salamanca
aduran@usal.es

En el mundo de lo inmediato, todos tendemos a opinar a golpe de impulso. En ocasiones, esa opinión responde a unas creencias, a unos posicionamientos, quizás también a algunos prejuicios.
Yo quiero hablarles reposadamente de un tema que he conocido por mi trabajo, al que debo reconocerles que llegué con posicionamientos de partida prefijados y que el conocimiento y la profundización de la materia me ha hecho ir perfilando, hasta el punto de que ahora me encuentro en un escenario que me ha animado a solicitar al legislador español una regulación de la gestación por sustitución. Quiero explicarles por qué.
La gestación por sustitución (no vientres de alquiler o alquiler de úteros, ni siquiera gestación subrogada) es un contrato, oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación, mediante técnicas de reproducción asistida, aportando o no también su óvulo, con el compromiso de entregar al nacido a los comitentes, que pueden ser una persona o una pareja, casada entre sí o no, que a su vez puede aportar o no sus gametos (FJ 1º de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), de 23 de noviembre de 2011).
La gestación por sustitución no es un derecho como sostiene erróneamente la proposición de ley presentada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos en junio de 2017. La gestación por sustitución es una técnica de reproducción asistida, como también lo es la inseminación artificial o la fecundación in vitro, pero es diferente de éstas, puesto que implica necesariamente la intervención de una mujer gestante ajena al proyecto filial de los comitentes. Por tanto, ni es un derecho ni es una técnica de reproducción asistida más. Su carácter excepcional hace que requiera un tratamiento diferenciado y una regulación específica.
Los detractores de la gestación por sustitución esgrimen que los deseos no implican derechos. Es cierto. Lo que ocurre es que enfocan mal la cuestión. Los derechos reproductivos están reconocidos internacionalmente. Y las técnicas de reproducción asistida son un medio para cumplirlos. Dicho esto, a los legisladores estatales les corresponde regular estas técnicas para su correcto uso y ejercicio. En España, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, establece en su artículo 10, intitulado Gestación por sustitución, que “1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”.
Se deducen de este precepto tres datos relevantes: primero, que esta ley considera nulo todo contrato de gestación por sustitución; segundo, que la filiación materna se determina por el parto y tercero, que la paternidad biológica puede ser impugnada conforme a las reglas generales reguladas en el Código civil.
Sucede que las parejas españolas que no pueden tener un hijo por medios propios han recurrido a otros Estados en los que la gestación por sustitución está permitida para poder ser padres/madres. Recientemente, han surgido con fuerza movimientos que pretenden prohibir la gestación por sustitución en todos los Estados en los que ahora se regula y eso es, simple y llanamente, una entelequia turbadora. Ni a nivel internacional se está en ese escenario, ni se prevé siquiera como una posibilidad hacerlo. Antes al contrario, organismos como la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado trabaja desde hace años en un convenio que posibilite el reconocimiento de la filiación de los niños que nacen a través de gestación por sustitución a nivel internacional. Su óptica es la adecuada. Parten de una realidad que existe y lo que hacen es intentar articular las vías legales necesarias para garantizar el interés superior de los niños así nacidos.
Tras estos movimientos se esconde un feminismo totalitario que pretende anular la capacidad de las propias mujeres para decidir. Presuponen que toda mujer está presa del mercantilismo, porque sólo por dinero se podría gestar para otros. Simplemente ignoran la realidad. O simplemente no quieren verla. Su discurso monolítico gira en torno a las “granja de mujeres” y a la mercantilización de la mujer. Lo cierto es que si bucearan en la realidad y escucharan a las mujeres que han gestado para otros, probablemente se llevarían una sorpresa. La solidaridad está tras muchos de estos embarazos.
Es preciso aclarar que en España, desde la Instrucción de la DGRN de octubre de 2010, las personas que tienen medios económicos suficientes para poder desplazarse a Estados garantistas como, por ejemplo, Estados Unidos, para recurrir allí a la gestación por sustitución, tienen garantizado el acceso al Registro Civil español. Y ello porque esta Instrucción fija una serie de premisas para que la filiación de los niños nacidos por gestación por sustitución puedan acceder al Registro Civil español. Así, es preciso garantizar que se ha respetado el interés superior del menor (que en estos casos, reside fundamentalmente en que se garantice que la filiación quede acreditada en función de la voluntad procreacional) y los derechos de la gestante, garantizando que tiene capacidad para dar su consentimiento (informado) de forma libre y voluntaria; también están presentes en la Instrucción los derechos de los comitentes porque los consentimientos deben ser irrevocables. Estos parámetros me parecen muy válidos como punto de partida para regular el reconocimiento e inscripción en el Registro Civil español de estas filiaciones cuando tengan lugar en el extranjero. El problema es que son pocos los Estados que reúnen (de momento) estas características (sobre todo la intervención judicial que me parece esencial). California, que es donde más casos de filiaciones intencionales por gestación por sustitución se han producido (en que estén presentes como comitentes parejas españolas) reúne estas características, pero no está al alcance de todos por tener unos muy elevados costes.
Regular la gestación por sustitución en España supondría primero acabar con la esquizofrenia jurídica que ahora existe. Y, en segundo lugar, podríamos plantear un marco regulador garantista que evitara que el afán de lucro estuviera presente. No se trata de hacer negocio a costa de las mujeres gestantes, se trata de hacer posible que alguien que por sus propios medios no puede, consiga ser madre/padre.
Con la experiencia comparada, España podría llevar a cabo una legislación garantista que contemplara los derechos reproductivos en su más amplio alcance y también garantizara su ejercicio. Para ello habría que introducir un nuevo tipo de filiación en nuestro ordenamiento, la filiación intencional. Y, por supuesto, deberían quedar garantizados los derechos de la gestante. Un par de cuestiones sobre las que se podría debatir y sobre las que doy mi opinión:
.- Sobre la mujer gestante,
.- Debería tener al menos un hijo: sólo así se garantiza que conoce lo que significa gestar y su consentimiento es informado.
.- Debería hacerlo de forma voluntaria, sin contraprestación (precio). Otra cosa es la compensación que se le deba por el embarazo.
.- No podría aportar también su óvulo, es decir, se trataría de una gestación parcial.
.- Sobre los comitentes,

.- Al menos uno de ellos debería aportar su material genético.
.- Debería acreditarse médicamente en las parejas heterosexuales o de mujeres la imposibilidad para gestar.
.- Sobre la mujer gestante y los comitentes,
.- Los consentimientos deberían manifestarse antes del nacimiento del menor ante autoridad judicial en un acto de jurisdicción voluntaria. Sería importante la intervención de un equipo multidisciplinar que antes de ese acto informara a las partes de todo lo relativo a la gestación y del alcance de los consentimientos. Todo para garantizar que una vez que se dé el consentimiento ante autoridad judicial éste sea irrevocable.

.- Sobre el niño,
.- El interés superior del niño es que su filiación quede acreditada desde su nacimiento a favor de quienes lo han querido (filiación intencional). Esta filiación debería ser inimpugnable.
Si sentamos los parámetros dentro de España, luego será más fácil y coherente fijar los casos que estarían fuera de la esfera del Derecho (habríamos construido nuestro orden público en base a una realidad admitida en nuestro ordenamiento jurídico y respaldada constitucionalmente por varios artículos: el art. 10, respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la persona, en relación con el art. 17 que garantiza la libertad individual, y con los arts. 14 y 39 que prohíben la discriminación por filiación y garantizan el respeto a los derechos de los niños).
Son varias ya las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han abordado este tema. En todas (Mennesson, Labassee, Foulon, Laborie, todas ellas contra Francia, y también en Paradiso contra Italia, aunque en esta con matices diferentes), el Tribunal considera que si ha habido aportación genética por parte de al menos uno de los comitentes es preciso garantizar que la filiación pueda acreditarse a su favor y así garantizar el derecho que tiene el niño a su identidad filial. Aunque muchos quieren ver en el TEDH una entidad que reconoce o va en contra de la gestación por sustitución, hay que tener en cuenta que su función no es esa. Conviene por tanto valorar sus resoluciones en el contexto en que se producen. La solución al problema jurídico de la gestación por sustitución no va a venir por la vía judicial. Se trata de una cuestión legal, y desde la ley hay que afrontarla. En dos escenarios, el interno y el internacional. Ese es el camino. Lo demás, son opiniones o prejuicios.

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La formación como antídoto

Para quienes tenemos el privilegio de enseñar, el momento que vivimos es todo un desafío. Sobre todo si nos dedicamos al estudio del Derecho y lo entendemos desde su vocación social. A unos días de que comience mi curso sobre Derecho de Nacionalidad y Extranjería, me asalta la tentación de llegar a clase con noticias aparecidas en los medios de comunicación estos días que alientan partidos de extrema derecha que, parece ser, quieren llegar para quedarse. Y, sin embargo, no lo voy a hacer. Al contrario, voy a llenar mis clases de razones para intentar llegar a mis alumnos, para intentar convencerles, si no lo están ya, de que el Derecho de extranjería que ahora tenemos necesita humanizarse para atender de forma “eficiente” a las necesidades de estas personas. La formación es el único antídoto. No creo que sea conveniente entrar en guerras pseudoideológicas, porque considero que quienes vierten afirmaciones como que los extranjeros van a introducir enfermedades erradicadas en nuestro país o cosas por el estilo, simplemente carecen de formación y también de ideología. Estoy convencida de que a los populismos sólo se les combate desde la formación. Y hay toda una larga lista de razones para seguir formando en el respeto a los derechos humanos a nuestros estudiantes. Ahora más que nunca.

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En este 2019

Recién iniciado el año, último de esta década, y a unos días de que nos visiten sus majestades de Oriente, para no perder la tradición y ser fiel a mi cita, me gustaría trasladarles a los Reyes Magos algunos deseos, no demasiados, que me gustaría que se pudieran materializar a lo largo de este año.

Por encima de todo me gustaría pedir salud para todas las personas que me rodean. Porque sin ella, todo lo demás se hace más difícil. Y también me gustaría que todos tuviéramos una ilusión, por ser, por mejorar, por conseguir, por materializar… Con ilusión todo se torna más sencillo y adquiere un significado propio. Hacer creyendo en lo que se hace es lo mejor que nos puede pasar.

Pero en estos tiempos inciertos en los que vivimos me gustaría pedir también cordura y mesura. No soplan tiempos fáciles para nuestra sociedad. Los individualismos poco a poco han comenzado a horadar el concepto de ciudadanía. Algo que nos ha costado mucho construir, y cuando digo mucho, me refiero a siglos. Ahora, los populismos atacan la médula de las sociedades. Dirigen sus mensajes al individuo, no al ciudadano. Pensad en sus mensajes para colectivos como los extranjeros, las mujeres, las personas LGTB… No son capaces de pensar en el otro, porque simplemente para ellos el otro no existe. Y eso es muy peligroso. Realmente, la presencia de la ultraderecha en las instituciones nos debería preocupar. Sobre todo, porque escora a la derecha a un movimiento que con la elección de Casado como presidente del Partido Popular ya estaba muy “derechizado”.

Habrá que pensar qué podemos hacer cada uno desde nuestro ámbito para impedir que nos sigamos empobreciendo. Y habrá que pensarlo bien. Porque en el estado actual, de desmovilización personal y ciudadana, es muy probable que los mensajes de partidos que promueven el individualismo acaben triunfando. Y eso será un verdadero fracaso.

Así que habrá que movilizarse contra la incultura, contra la xenofobia, contra la aporofobia, contra la homofobia, contra todas las fobias que colocan al ser humano como alguien al que temer, involucionando siglos.

Para ello vamos a necesitar mucha ilusión y todas las fuerzas del mundo. Confío en que al menos una parte nos llegue con la magia de estos días. A ello nos encomendaremos.

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