Blog de Antonia Durán Ayago
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Archivo | 22 junio 2016

Algunas reflexiones sobre la Proposición de Ley reguladora del derecho a la gestación por subrogación presentada por Ciudadanos

 El pasado 27 de junio (aunque en el documento por error figura el 27 de abril), el Grupo Parlamentario de Ciudadanos presentó en el Congreso su Proposición de Ley reguladora del derecho a la gestación por subrogación. De entrada hay que reconocer que este paso debe ser valorado de forma positiva pues da cauce a lo que muchos venimos demandando desde hace años, fundamentalmente por asociaciones como Gestación Subrogada en España o Son Nuestros Hijos.
La cuestión es que quizás por tan demandada y esperada, la Proposición presentada ha generado en quien esto escribe cierto desasosiego y también frustración, fundamentalmente porque contando con todos los elementos para hacerlo bien, Ciudadanos ha presentado una Proposición con errores importantes, con un lenguaje que dista en muchas ocasiones de ser jurídico, y con olvidos preocupantes.
Quiero aclarar primero que todo lo que escribo lo hago desde mi concepción de lo que debe ser una buena ley que regule el contrato de gestación por sustitución (no el derecho a la gestación por subrogación, que simplemente no existe) y, por tanto, también puede ser objeto de crítica. Mi objetivo es aportar en lo que pueda para mejorar un texto que considero manifiestamente mejorable como a continuación detallaré.

La gestación por sustitución no es un derecho

Lo primero que llama la atención es el título de la Proposición de Ley. No sé en qué momento Ciudadanos ha concebido que lo que se trata de regular es un derecho, el de la gestación por subrogación. Si se trata de un derecho, qué naturaleza tiene, ¿fundamental? Porque si así fuera debería regularse por Ley Orgánica… La cuestión es que insisten en que se trata de un derecho en el artículo 1 redactado en los siguientes términos: “La presente Ley tiene por objeto regular el derecho de las personas a la gestación por subrogación, entendiendo por tal, el que les asiste a los progenitores subrogantes a gestar, por la intermediación de otra, para constituir una familia, y a las gestantes subrogadas, a facilitar la gestación a favor de los subrogantes, todo ello en condiciones de libertad, igualdad, dignidad y ausencia de lucro, expresivas de la más intensa solidaridad entre personas libres e iguales”. Es este un error de partida importante. La gestación por sustitución (en adelante, GS) no es un derecho, ni para los comitentes ni para la gestante. No es un derecho para los comitentes, aunque la GS está categorizada como una de las técnicas de reproducción asistida a la que es posible tener acceso en función de la regulación que se dé en un determinado ordenamiento jurídico. Hablamos de derechos reproductivos y dentro de ellos del derecho a procrear (que no derecho a ser padre/madre en la medida en que no se puede garantizar la existencia de un hijo). Por tanto, cuando hablamos de la GS de lo que tratamos es de una técnica que podría utilizarse (si así se posibilita legalmente) únicamente como solución excepcional, cuando bien no sea posible gestar por esterilidad estructural (caso de las parejas de varones/ o varón solo) o en el caso de parejas heterosexuales porque no sea posible ni la inseminación artificial ni la fecundación in vitro. Repárese que una cosa es que no sea posible y otra bien distinta que estas técnicas no hayan dado resultado. O lo que es lo mismo, sólo podría a mi juicio recurrirse a la GS cuando la mujer tuviera problemas médicos que le impidiesen gestar (o simplemente no existiese mujer por tratarse de pareja de varones o varón sólo). Esto no queda claro en la PL, puesto que en el artículo 8 al hablar de los requisitos del progenitor o progenitores subrogantes, se dice que podrá serlo “toda persona que tras haber agotado o ser incompatible con otras técnicas de reproducción humana asistida…”. Sí queda claro que al menos uno de los miembros de la pareja o el comitente solo debe aportar su material genético lo que es acertado. No es un derecho para la gestante, a diferencia de lo que se sostiene en el art. 6, como tampoco existe el derecho a donar óvulos o semen. Es esta una confusión importante que deberían clarificar cuanto antes.

Exposición de motivos y fundamentación: ¿dónde quedó la voluntad procreacional?

Partiendo de esta idea, el planteamiento de la PL es errado. Repárese cómo está redactada la Exposición de motivos. Parece más propaganda que justificación de un recurso que por lo delicado debe tratarse con exquisito cuidado. La libertad no justifica la GS, por mucho que se empeñe en repetirlo Ciudadanos. La GS nace de una necesidad (el deseo de ser padre/madre y no poderlo conseguir por medios propios) y la posibilidad que existe de conseguirlo a través de las técnicas de reproducción asistida. Como se requiere que para conseguir ser padre/madre a través de GS haya que recurrir a la intervención de un tercero (mujer gestante) todo debe girar en torno a que esa mujer lo haga con conocimiento absoluto de lo que hace (consentimiento informado), que ese consentimiento se haya obtenido de forma libre, sin contraprestación y una vez que un equipo multidisciplinar haya acreditado que esa mujer reúne los requisitos para poder ser gestante para otro/s. Es acertado, por tanto, exigir que la mujer gestante haya dado a luz a al menos un hijo y que no pueda gestar para otro/s en más de dos ocasiones. De esa manera se evita el desconocimiento y la “profesionalización” de la técnica.

Por otro lado, en la Exposición de motivos debería haberse argumentado en torno al principio de la voluntad procreacional que es el que fundamenta la GS y nada se dice al respecto, ni siquiera en el artículo 2 que es donde se alude a los principios rectores. Se dicen en cambio cosas que preocupan como que “[e]l Derecho de familia ha tenido siempre un trasfondo pragmático traducido en garantizar la procreación, sin la cual no sólo la propia familia, sino la especie humana se extinguiría”, lo que me suscita importantes dudas, tanto por los adjetivos utilizados “pragmático”, como por la deducción de que sólo hay familia si hay reproducción. Esto está más cerca de la concepción del matrimonio canónico orientado a la procreación que de lo que verdaderamente es o son los diversos tipos de familia. Es otra de las circunstancias que denota la poca calidad técnica del texto.

Otra de las cuestiones que me preocupa es que dentro del artículo 2 al hablar de los principios rectores se aluda al fomento de la natalidad. Por mucho que poder recurrir a la GS pueda suponer un aumento de la natalidad, ni por asomo debería figurar este objetivo en lo que son principios rectores. Trasluce una falta absoluta de delicadeza sobre el tema.

Terminología incorrecta y definiciones confusas

El artículo 3 está dedicado a las definiciones y es otra de las fallas del texto. Primero porque la terminología “gestación por subrogación” no es correcta. Nadie se subroga, sino que una mujer sustituye a otra que no puede gestar o que no existe (en parejas de varones o varón solo). El término jurídicamente correcto es el que está ya en la Ley de técnicas de reproducción humana asistida, gestación por sustitución. Tampoco es correcta la terminología de progenitores subrogantes; es preferible hablar de comitentes o progenitores intencionales.
Del contrato de gestación por sustitución se dice que es el “documento público por el que una persona o una pareja, formada por individuos de igual o diferente sexo y una mujer, acuerdan que esta será la gestante por subrogación, en los términos establecidos por la Ley”. Se habla de documento público puesto que según consta en el artículo 9 deberá ser otorgado ante notario.

Falta intervención judicial, fundamental para garantizar el respeto a los intereses y derechos (del menor a que su filiación quede acreditada desde su nacimiento) de todas las partes

A mi juicio, si en vez del notario, el procedimiento fuera similar al que se sigue para el resto de técnicas de reproducción asistida, habría más visos de que todo transcurriera de forma adecuada. Si la mujer gestante debe estar inscrita en un Registro nacional de GS, para las clínicas sería sencillo poder actuar como intermediarias para poner en relación a los comitentes con la gestante. El contrato sería un modelo tipo visado por el ministerio competente de manera que ese acuerdo para ser lícito debería ser autorizado judicialmente antes de ser autorizada la técnica. En él debería constar tanto la idoneidad de la mujer gestante (certificado de estar inscrita el registro GS como gestante que llevaría implícito el disponer de buena salud física y psíquica y que debería actualizarse anualmente y en el momento de la autorización judicial), certificado de idoneidad para ser comitentes (a imagen y semejanza del estudio que se realiza en CCAA para el certificado de idoneidad para adopción), certificado médico que acredite imposibilidad de gestar de los comitentes y certificado médico que acredite que al menos uno de los miembros de la pareja comitente o el comitente aporta su material genético). Desde el momento en que se realiza la homologación del acuerdo de GS hay una transferencia de la parentalidad del hijo que nazca de ese acuerdo a los progenitores intencionales.

No obstante, debe quedar claro que a la gestante le asisten unos derechos personalísimos como la autonomía sobre su propio cuerpo, su libertad personal, privacidad, integridad física, seguridad o autonomía y que tiene el poder absoluto para abortar. Tanto si lo hace conforme a los supuestos contemplados en la ley vigente de interrupción del embarazo como si lo hace por decisión propia. En este último caso, deberá retornar las cantidades que se le hayan abonado como compensación por el embarazo e incluso es posible plantearse una indemnización para los comitentes por el daño moral, lo que no obstante habría que debatir. Esta cuestión no queda clara en la PL.

Determinación de la filiación y alusión al derecho a conocer los orígenes

La redacción de los artículos relacionados con la filiación de los niños nacidos por GS es también manifiestamente mejorable. La única fórmula para que no haya dudas acerca de la filiación intencional de los comitentes es haciendo que el juez intervenga homologando el acuerdo entre gestante y comitentes que insisto debería realizarse sin necesidad de intervención notarial, sino visado por la clínica donde se vaya a realizar el proceso. Es inexplicable la ausencia de autoridad judicial en este proceso y uno de los puntos más débiles de la PL.
Un olvido importante es no haber hecho referencia al derecho del nacido por GS a conocer sus orígenes una vez que alcance la mayoría de edad, pudiendo usar la misma regulación que se usa para la adopción.

Turismo reproductivo

Hay que tener en cuenta que si se pretende evitar el turismo reproductivo, la PL en su formulación no lo evita, dado que tanto para la gestante como para los comitentes se alude a que sean españoles o residentes legales en España. No se entiende la alusión a la nacionalidad española y respecto de la residencia legal, creo que sería mejor exigir un tiempo de residencia ininterrumpida en España de al menos tres años para evitar caer en la determinación de qué autorización de residencia de las múltiples que existen sería válida.

Valoración final

Estas son algunas de las dudas que se me plantean acerca de la PL. Las hago públicas en la idea de que el texto pueda mejorarse. En todo caso, también digo que la forma en que el Grupo Parlamentario de Ciudadanos ha presentado la propuesta, poco trabajada a mi juicio, no hace presagiar nada bueno. La GS es algo tan delicado que antes de dar el paso deberían haberse asesorado. Más teniendo en cuenta que no se trata de una cuestión pacífica ni en los propios partidos políticos. La mesura y templanza son mejores consejeras que cualquier otro afán.

En resumen, del triángulo que se plantea en toda GS, hay que tener claro que no todos los intereses están al mismo nivel. En la cúspide debe estar el interés superior del niño que pueda nacer a través de GS y eso solo puede hacerse dando entrada a la intervención judicial; inmediatamente después están los intereses de la gestante, exigiendo una regulación mucho más detallada, respetuosa y garantista de la que se hace en la PL y por último está el interés de los comitentes. Es verdad que todo surge por la voluntad procreacional de estos, pero como deben recurrir a un tercero (gestante) sus intereses nunca pueden prevalecer sobre los de la mujer gestante. En fin. Veremos en qué queda todo.

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