Nulidad de cláusulas suelo y retroactividad: ¿el Derecho al servicio de los bancos?

Hoy se han publicado las Conclusiones del Abogado General en los asuntos acumulados C-154/15 Francisco Gutiérrez Naranjo/Cajasur Banco, y C-307/15, Banco Popular Español/Emilio Irlés y Teresa Torres (nota de prensa).
Según el Abogado General, Sr. Mengozzi, la limitación en el tiempo de los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo incluidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es compatible con el Derecho de la Unión.
El Tribunal Supremo, en su sentencia 241/2013, de 9 de mayo, confirmada entre otras sentencias, en la 139/2015, de 25 de marzo de 2015, había declarado la nulidad de las cláusulas suelo insertas en los contratos de préstamos hipotecarios por considerarlas abusivas, conforme a la Directiva 93/13. Consideró que los consumidores no habían sido adecuadamente informados acerca de la carga económica y jurídica que les imponían estas cláusulas. Pero a pesar de ello, decidió limitar los efectos en el tiempo de la declaración de nulidad de estas cláusulas, para que los bancos sólo tuvieran que devolver lo cobrado de forma indebida a partir de la fecha de publicación de la sentencia, esto es, a partir del 9 de mayo de 2013, limitando en consecuencia la retroactividad de lo que el abogado general considera como sanción. A juicio del abogado general, cuya conclusión, por otro lado, no vincula al TJUE, la Directiva no tiene por objeto la armonización de las sanciones aplicables en caso de que se aprecie el carácter abusivo de una cláusula contractual y, por lo tanto, no exige a los Estados miembros que establezcan la nulidad retroactiva de tal cláusula. E introduce el matiz económico, indicando que el órgano jurisdiccional supremo puede ponderar la protección de los consumidores con las repercusiones macroeconómicas asociadas a la amplitud con que se utilizaron las cláusulas suelo. En este contexto, el abogado general considera que, a título de excepción, las mencionadas repercusiones pueden justificar la limitación en el tiempo de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva, sin que se rompa el equilibrio en la relación existente entre el consumidor y el profesional.
Desde la perspectiva de un jurista de base, la magnitud del despropósito tanto de la sentencia del Tribunal Supremo como de las conclusiones del abogado general es tal que raya lo vomitivo, por decirlo suavemente. Es principio general del derecho que la nulidad no produce efectos jurídicos, frente a la anulabilidad que sí puede producirlos. Si se declara que una cláusula es abusiva lo es desde el momento en que esa cláusula se ha introducido en el contrato, no desde el momento en que una sentencia establezca su nulidad. Los efectos son “ex tunc”, no “ex nunc”. Cualquier jurista lo tiene claro. Ahora bien, el argumento para justificar la irretroactividad y así limitar la cantidad que los bancos deberían devolver a los consumidores es pura y simplemente económico. Cuando dejamos que esto suceda, las consecuencias son brutales. Todo el armazón del Derecho del consumo está en riesgo, porque si utilizamos el Derecho, pensado para proteger al débil, como garantía del sostenimiento del más fuerte, estamos justificando que el Derecho no es más que una herramienta puesta al servicio del más fuerte. Neoliberalismo jurídico puro y duro. Esperemos que esta vez el TJUE se separe de las conclusiones del abogado general y siente la cordura en todo este despropósito.