Blog de Antonia Durán Ayago
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Archivo | 22 junio 2016

La tercera revolución del Derecho de Familia en España

El viernes pasado, en el ciclo de mesas redondas sobre gestación subrogada que organiza Interfertility, hablé sobre la tercera gran revolución del Derecho de Familia en España; una revolución que parece inminente. Resumo las principales ideas que expuse:

El Derecho de Familia en nuestro país ha experimentado cambios importantes y muy profundos en los últimos treinta años, a partir de la vigencia de la Constitución española, instaurando principios como la igualdad entre los cónyuges, la disolubilidad del matrimonio, la igualdad entre los hijos con independencia de su origen, la protección de todo tipo de familia, la necesidad de que los poderes públicos protejan a los niños haciendo prevalecer siempre su interés superior, etc.
Si bien fue en los primeros años de vigencia de la CE cuando se elaboraron las principales leyes para adecuar nuestro ordenamiento jurídico a estos principios constitucionales (ley del divorcio 1981, igualdad entre cónyuges 1990, consagración del principio del interés superior del menor en 1987 y posterior desarrollo en 1996…), en los inicios del siglo XXI, en concreto con la Ley 13/2005 se dio un salto cualitativo reconociendo el matrimonio entre personas del mismo sexo, posteriormente reforzado con la Ley 3/2007, de identidad registral de género, que modificó la Ley 14/2006 sobre reproducción humana asistida. En concreto, el artículo 7 contemplaba la posibilidad de que la filiación quedara acreditada conjuntamente a favor de dos mujeres que estando casadas una de ellas se sometiera a las técnicas de reproducción asistida y la otra consintiera en que cuando el hijo naciera quedara acreditada la filiación del mismo a su favor.
Estas dos leyes han supuesto una revolución en el Derecho de familia español, situándolo en aquel entonces en la vanguardia del reconocimiento de los derechos de gays, lesbianas y transexuales en el mundo.
Siendo importantísimo el paso que se dio entonces, quedaron por dar otros, que todavía reflejan el diferente trato que nuestro ordenamiento jurídico otorga según ante qué tipo de familia nos encontremos. Así, para las parejas del mismo sexo es imprescindible estar casados para adoptar conjuntamente, cosa que no sucede con las parejas heterosexuales, incluso cuando se trata de una filiación natural que tenga lugar a través de reproducción asistida, la pareja de la gestante debe estar casada si quiere que el niño quede registrado como su hijo, a diferencia de lo que sucede con las parejas heterosexuales. Y por supuesto, está sin tratar el tema de la filiación intencional que si bien, como sabemos, puede afectar tanto a parejas heterosexuales como del mismo sexo, en el caso de las parejas de varones es el único medio que tienen para poder ser padres biológicos de sus hijos.
A mi juicio, nos encontramos ahora en lo que debería ser la tercera gran revolución del Derecho de familia reconociendo que además de la filiación natural y adoptiva, que son las que de momento se regulan en nuestro ordenamiento, es posible y necesario también regular la filiación intencional, prestando atención a la denominada voluntad procreacional, permitiendo que aquellos que quieran ser padres puedan serlo con la ayuda de las técnicas de reproducción asistida. Se trata de eso, y de permitir que cuando el niño nazca se le reconozcan todos los derechos, incluido el derecho a su identidad filial y a su vida privada, derechos de vital importancia como recientemente ha indicado el TEDH.
La realidad es pertinaz y tiende siempre a imponerse. Aunque a veces al Derecho le cueste acompañarla, cuando sucede lo que está sucediendo, cuando existen tantas familias que queriendo tener hijos en España no pueden hacerlo y buscan fuera lo que no se les permite dentro y posteriormente se encuentran con filiaciones claudicantes, esto es, filiaciones válidas en el Estado en que el niño nace pero no en el Estado en el que se residen sus padres y por tanto en el que va a residir el menor, está claro que algo falla.
El problema jurídico que se plantea en cada caso es complejo y además tiene alcance mundial. Considero que sólo a través de la cooperación internacional puede solucionarse (Conferencia de La Haya) estableciendo las bases para un reconocimiento mutuo. Para lograr ese reconocimiento es necesario que se fijen criterios de vinculación entre los comitentes y el Estado donde tiene lugar la gestación y el nacimiento; es preciso que se garantice el consentimiento informado para todas las partes, especialmente de la gestante; es necesario que intervenga una autoridad pública que determine la filiación a favor de los comitentes y, finalmente, es necesario que cuando el niño nazca, se garantice su interés superior, esto es, que su filiación quede acreditada desde su nacimiento y esa filiación sea inalterable y no pueda modificarse por el mero cruce de una frontera.
Entretanto esto se hace a escala internacional, parece también necesario que el legislador español dé pasos hacia la regulación de esta técnica de reproducción asistida como medio para determinar la filiación intencional. Es verdad que los efectos que tiene en España la nulidad de los contratos de gestación por sustitución no son tan radicales como por ejemplo en Francia, puesto que en nuestra legislación se precisa que en los contratos de gestación por sustitución que son nulos de pleno derecho en todo caso la filiación materna se determina por el parto, y deja a salvo la filiación paterna que puede ser determinada a través de la correspondiente impugnación. Puede decirse pues que la determinación de la filiación en España de los niños nacidos a través de gestación por sustitución es posible, si bien no de forma directa, sino a través de la impugnación de la paternidad y posterior adopción por el otro cónyuge o pareja (heterosexual). Pero no es una solución que satisfaga puesto que supone un proceso judicial añadido al que ya han pasado previamente los comitentes y además no hay que olvidar que en la mayoría de los casos se cuenta con una resolución extranjera en que la filiación ya ha quedado acreditada a favor de los comitentes. La Instrucción de la DGRN de 2010 marcaba bien las pautas, aunque no era una instrucción, de carácter gubernativo, el mecanismo adecuado para hacerlo. Trasladar sus postulados a la Ley del Registro Civil sería una buena vía para abordar, aunque parcialmente, la regulación de esta cuestión y ahorrar inseguridad y sufrimiento a muchas familias que lo son desde el momento en que han decidido dar los pasos para serlo.
Este sería, entiendo, el primer paso de urgencia para solucionar la situación de los niños que ya han nacido, que están en España con sus padres pero a los que no se les ha reconocido todavía la ciudadanía española. El paso siguiente paso, más complicado, pero igualmente necesario, consiste en regular la gestación por sustitución en España, sin prisas, porque es cierto que es un tema complejo, pero sin pausa. Es una realidad tan clamorosa que ya no es posible mirar por más tiempo hacia otro lado.

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